Saltar al contenido

Twitter y Elon Musk: ¿Qué son y para qué sirven las poison pill?

OCH Blog Twitter y Elon Musk: ¿Qué son y para qué sirven las poison pill?

Este contenido es producido por OCH Group, Independent Member de GGI en Colombia.

Las Fusiones y Adquisiciones se han convertido en un tema de gran interés a nivel mundial, de allí que semana a semana contemos con noticias relevantes, como el caso de Twitter en semanas pasadas. ¿Qué tan aplicables con estas reglas, y factibles estos escenarios en Colombia?

Autor: Juan Pablo Calle Gallego – [email protected] – Legal and Tax – Abogado

 

 

La noticia que se presentó el 4 de abril del presente año en dónde se conoció la adquisición del 9,2% de la participación en la compañía Twitter, Inc, por parte de Elon Musk, en una transacción por valor de $2.64 billones de dólares (convirtiéndolo en el mayor accionista de la compañía), ha causado gran revuelo a nivel mundial. La información se conoció a través del portal de la Securities and Exchange Comission (SEC), mediante la presentación del formulario 13G por parte de Musk.

 

Diez días después, el mismo Musk llevó a cabo una Oferta Pública de Adquisición (OPA) o Tender offer, en donde ofreció adquirir la compañía por un valor de $43 billones de dólares. Esta oferta representa un precio de compra de $54.20 dólares por acción, esto es un Premium del 38% sobre el precio de cierre de la acción en abril 1 (último día de trading antes de que la inversión de Musk fuera anunciada públicamente).

 

Un día después de este anuncio, Twitter anunció que adoptaría una poison pill, para proteger a los accionistas de la toma de control planteada por Musk. Este plan de defensa tiene como fecha de terminación el 14 de abril de 2023.

 

¿Qué es una poison pill?

 

Primero, hay que mencionar a qué se refiere una toma hostil de una compañía. Cuando se busca adquirir una compañía que negocia sus valores en el mercado público, se puede llevar a cabo a través de una toma amistosa o una toma hostil. En el primer escenario, los administradores de la compañía adquirente y la compañía target, están de acuerdo en los términos generales de adquisición y las negociaciones se centran en ajustar diferentes detalles para concretar la transacción. Por su parte, en el escenario de una toma hostil, los administradores de la compañía target, en este caso, la junta directiva de Twitter, no está de acuerdo con los términos de adquisición propuestos por el adquirente y buscará desplegar estrategias de defensa que le permitan evitar la adquisición.

 

¿Por qué se dan tomas hostiles?

 

Son muchos los factores que pueden dar lugar a que una toma de control de una compañía se convierta en hostil. Principalmente, temas económicos. La función principal de los administradores, al menos en principio, y en una jurisdicción como Delaware en Estados Unidos, es maximizar los intereses de sus accionistas. En este orden de ideas, la Junta Directiva puede negarse a la oferta de adquisición al determinar que la oferta no satisface económicamente lo intereses de sus accionistas. En Colombia, también se busca esa maximización de intereses, pero es igualmente importante proteger los intereses de la compañía y de la sociedad en general (artículo 333 de la Constitución Política).

 

De igual manera pueden existir otros factores como, por ejemplo, quién es el potencial adquirente. Podría pensarse que debido a la naturaleza de la persona que busca adquirir la compañía, se podría genera una afectación mayor al target y en consecuencia a sus accionistas, que los beneficios que conllevaría la transacción.

 

Finalmente, la Junta Directiva busca proteger sus intereses. En gran medida la toma de control suelen obedecer a que un adquirente considera que los administradores de una compañía están ejerciendo sus funciones de una manera inadecuada o insuficiente, generando pérdida de valor de la compañía y, en consecuencia, de sus accionistas. Por ello, como consecuencia inicial, el adquirente al contar con una posición de control se verá en la facultad de cambiar a los administradores por aquellos a quienes considere idóneos para cumplir los objetivos de la sociedad. La materialización de la transacción, en muchos casos, conlleva la remoción de los cargos de los actuales administradores.

 

Debido a esto, la Junta Directiva de estas compañías tiene mecanismos de defensa que le permiten sabotear el plan de adquisición de su compañía incluyendo, entre otros, la famosa poison pill. Este mecanismo de defensa hace parte de los denominados “Derechos Contingentes”, que son un conjunto de derechos que la sociedad target otorga a sus accionistas o terceros, en caso de que se produzca un determinado evento, y que van a disuadir a la compañía adquirente de una adquisición hostil del target (porque la activación de esos derechos haría inviable/no rentable la adquisición para el adquirente).

 

En este sentido lo que se busca es desplazar el valor del target a otras partes (accionistas del target o terceros), reduciendo el valor del target, esto es, “envenenando” la compañía. Estos mecanismos de defensa contra tomas de control tienen entonces tres partes esenciales: (i) derechos: derechos contingentes que disuaden al adquirente de adquirir el target; (ii) vehículo: el instrumento legal que contiene los derechos contingentes, esto es, contratos, bonos, acciones; (iii) desencadenante: el evento que permite ejercer los derechos contingentes. Para este caso, el evento desencadenante sería un cambio de control en la compañía, incluyendo la situación en que un accionista adquiera cierto porcentaje de las acciones; o el target siendo parte de una fusión.

 

La poison pill es un mecanismo netamente de defensa frente a adquisiciones. Este plan es iniciado por la Junta Directiva y le otorga derechos a los accionistas del target. Otra característica importante, al menos en Estados Unidos, es que este mecanismo a su vez tiene un desactivador, esto es, faculta a la Junta Directiva de eliminar estos derechos antes de que se desencadenen. Por ejemplo, hasta antes de su desencadenamiento, la Junta Directiva puede renuncias a los derechos o redimirlos por un precio nominal. ¿Cuál es la razón de esto? Esta herramienta nace para prevenir tomas hostiles, esto no quiere decir que la compañía no esté dispuesta a una adquisición amistosa, de no poderse desactivar, esta opción no se podría materializar.

 

¿Cómo funciona una poison pill?

 

Hay dos mecanismos: los “flip-over” plans y los “flip-in” plans. En el primer mecanismo se encuentran los siguientes elementos: (i) derechos:  Si la empresa se fusiona posteriormente, el titular del derecho puede comprar acciones ordinarias de la empresa superviviente de la fusión (ya sea el adquirente, una nueva compañía o el target) a un precio nominal (por ejemplo, 1 peso); (ii) vehículo:  Títulos de capital (acciones), un vehículo común son las «acciones preferentes en blanco» (los estatutos establecen que las condiciones de estas acciones serán determinadas por el consejo de administración antes de emitirlas); (iii) desencadenante: Un accionista es titular de más de X% del poder decisorio del target; (iv) desactivador: Acciones redimibles por la Junta del target a un precio nominal. El resultado en este caso es que los accionistas del target, diluyen la participación de los accionistas del adquirente.

 

El segundo escenario cuenta con elementos comunes al “flip-over” plan, pero tiene una variación. (i) derechos: derecho a comprar acciones en el target (a diferencia de adquirirlas en la compañía que sobrevive posterior a la fusión). En ambos casos, se excluye al adquirente de esta posibilidad de adquirir nuevas acciones emitidas, con la finalidad de que se diluya y hacer poco o nada atractivo la adquisición del target.

 

¿Se puede utilizar una poison pill en Colombia?

 

En principio, con la libertad que se plantea en Estado Unidos, no es posible. Las reglas que regulan las OPA en Colombia son estrictas en cuanto a los actos que se pueden llevar a cabo una vez realizada la OPA (comenzando con que el emisor debe suspender la negociación de valores). EL artículo 6.15.2.1.19 del decreto 2555 de 2010 establece que:

 

A partir de la publicación de suspensión de la negociación de los valores objeto de la oferta pública de adquisición y hasta la publicación del resultado de la oferta, el emisor de los valores afectados con la oferta deberá abstenerse de realizar los siguientes actos, salvo cuando se trate de ejecutar decisiones tomadas previamente por los órganos sociales competentes:

 

1. La emisión de acciones o valores convertibles.

2. Efectuar directa o indirectamente operaciones sobre los valores afectados con la oferta cuando la puedan perturbar.

3. Enajenar, gravar o realizar cualquier tipo de acto que implique una disposición definitiva de cualquier bien o conjunto de bienes que representen un porcentaje igual o superior al cinco por ciento (5%) del total del activo del emisor, así como arrendar inmuebles u otros bienes que perturben el normal desarrollo de la oferta.

4. Realizar operaciones que tengan por objeto o por efecto generar una variación sustancial en el precio de los valores objeto de la oferta.

5. Cualquier otro acto que no sea propio del giro ordinario de los negocios de la sociedad o que tenga por objeto o efecto perturbar la oferta.

 

En el evento en que la sociedad afectada con la oferta haga parte de una situación de subordinación o de un grupo empresarial, o conforme con otras personas un mismo beneficiario real, las demás personas vinculadas por la situación de subordinación o grupo empresarial y los integrantes de dicho beneficiario real, deberán abstenerse de efectuar, directa o indirectamente, operaciones que puedan perturbar la oferta.

 

En este sentido, una vez formulada la OPA, poco o nada podría hacer la administración del target para proteger mediante un “flip-over” o “flip-in” plan ya que, desde un principio, no podría emitir nuevas acciones o bonos convertibles en acciones. Otro problema sería, por ejemplo, debido a que las sociedades que emiten valores en bolsa deben ser Sociedades Anónimas y las mismas cuentan con la prohibición contenida en el artículo 381 del Código de Comercio de emitir acciones preferenciales con voto múltiple, se imitaría el acceso a este mecanismo de defensa. Este tema podría revisarse en el caso de las S.A.S. que pueden emitir valores en el Segundo Mercado en virtud del Decreto 817 de 2020

 

Quizás y tomando como referencia el artículo “Deberes de los Administradores en fusiones y adquisiciones: la versión colombiana de la “píldora venenosa” de autoría del Dr. Felipe Suescún de Roa, los actos que se pueden llevar a cabo son meramente preventivos. Por ejemplo, fijar supermayorias en los estatutos, o provisiones estatutarias que permitan emitir nuevas acciones bonos una vez se presente la situación desencadénate. Otra posibilidad son los mecanismos de justo precio en donde mediante los estatutos se establece un precio mínimo de adquisición de las acciones cuando una persona natural o jurídica adquiera un porcentaje determinado de estas de dicha sociedad y que se vea obligada a extenderla a la totalidad de los accionistas

 

Sin embargo y teniendo en cuenta el numeral cinco del artículo citado, nuestra poison pill colombiana parece que no contaría con el desactivador. Al ser disposiciones estatutarias preventivas, para buscar desactivar, por ejemplo, en caso de que se presente la posibilidad de una adquisición amistosa, sería necesario acudir a la reforma de estatutos para eliminar el mecanismo de defensa, este acto parece encajar dentro de “Cualquier otro acto que no sea propio del giro ordinario de los negocios de la sociedad o que tenga por objeto o efecto perturbar la oferta”.

 

Este escenario también dificultaría adquisiciones competitivas puesto que todos los adquirentes interesados, se encontrarían en algún momento con la limitación del detonante de los derechos contingentes. Podría pensarse, por ejemplo, en disposiciones estatutarias que permitan desactivar estos derechos cuando se encuentren ofertas que compitan entre sí, pero parece difícil hacer una previsión del futuro de ese estilo.

 

Si bien las adquisiciones de compañías públicas no han sido la regla general en territorio colombiano, tenemos el ejemplo muy reciente de la OPA de Nutresa que abre el espacio a pensar en transacciones de este estilo de manera más recurrente.

 

Fuentes:

Contacta al Experto

Mauricio Ochoa

Mauricio Ochoa

Contador Público - Abogado - Partner - e-mail: [email protected] - Oficina: +57 6042666474 - Cel: +57 3012085777

¿Necesitas este servicio o nuestra asesoría?

Si este tema es de tu interés, requieres este servicio o nuestra asesoría, contacta al experto. Llámanos en Medellín al 6042666474 o vía Whatsapp al 3012085777.

Expertos asociados

Etiquetas

Compartir este Post en:

Si este tema es de tu interés, requieres este servicio o nuestra asesoría, contacta al experto. Llámanos en Medellín al 6042666474 o vía Whatsapp al 3012085777.

Publicaciones recientes

OCH-Mauricio-Ochoa

Mauricio Ochoa

Contador Público – Abogado – Partner

OCH-Camilo-Ochoa

Camilo Ochoa

Partner Assurance & Audit

OCH-Camilo-Franco

Juan Camilo Franco

Partner Legal Services

OCH-Daniel-Diosa

Daniel Diosa

Abogado Senior Legal & Tax

OCH-Elkin-Salazar

Elkin Salazar

Partner Finance & Transactions

OCH-Farley-Zuluaga

Farley Zuluaga

Partner Risk & Technology

OCH Foto Perfil Juan Pablo Calle

Juan Pablo Calle

Abogado Junior Legal Services