Entre los daños estudiados y reconocidos por las autoridades jurisdiccionales colombianas se encuentran las mayores cantidades de obra y las obras adicionales. Son dos conceptos distintos que no deben ser confundidos pues ambos parten de presupuestos disímiles.
Por un lado, se configura el supuesto de mayores cantidades de obra cuando el contratista debe realizar más obras o ejecutar mayores cantidades de las que ya estaban pactadas en el contrato.
En tratándose de contratos a precios unitarios, el producto y los precios de los ítems discutidos, ya reposan en el acuerdo celebrado por las partes; sin embargo, por causas ajenas al contratista, por errores en el presupuesto inicial de obras, por mediciones posteriores o por solicitudes del contratante, se ejecutaron más cantidades de las previstas contractualmente.
Es propia esta situación de los contratos a precios unitarios, pues es en estos en los que se indica el precio, cantidad de las obras e ítems acordados, cantidades que pueden variar bajo los supuestos indicados.
Por su parte, las obras adicionales se refieren a actividades o ítems no previstos en el acuerdo contractual y que deben ser ejecutadas, ya sea por modificación o adición en el contrato, por decisión unilateral del contratante o a solicitud del ente que contrató la obra.
El Consejo de Estado ha definido estas dos situaciones partiendo de la distinción entre ambos conceptos:
“En efecto, en los contratos de obra suscritos a precios unitarios, la mayor cantidad de obra ejecutada supone que ésta fue contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución del contrato, surgiendo así una “prolongación de la prestación debida”, sin que ello implique modificación alguna al objeto contractual.
Esta situación justifica que en determinados casos se celebren contratos adicionales, o que, si esto no ocurre, se restablezca la ecuación contractual ya sea al momento de liquidar el contrato, o a través de la acción judicial correspondiente, a condición, claro está, de que si el contrato fue liquidado por las partes de común acuerdo, el contratista se haya reservado el derecho a reclamar por ello.
En cambio, la realización de obras adicionales supone que éstas no fueron parte del objeto del contrato principal, y por lo tanto implican una variación del mismo; se trata entonces de obras nuevas, distintas de las contratadas, o de ítems no previstos, pero que su ejecución, en determinadas circunstancias resulta necesaria.
Por tal razón, si para éstas no se celebra contrato adicional, ni son reconocidas al momento de liquidar el correspondiente contrato, su reclamación resulta procedente en virtud del principio que prohíbe el enriquecimiento sin justa causa, para lo cual debe acudirse a la acción de reparación directa. En este caso se puede concluir, que el pago que se reclama corresponde realmente a mayores cantidades de obra ejecutada, y no a obras adicionales. “
Criterio que se reitera por la alta Corporación:
“Para que sea procedente la condena de la entidad al pago de las obras ejecutadas por fuera de lo expresamente pactado en el contrato, tal y como sucede con las mayores cantidades de obra –entendidas éstas como la ejecución de mayores cantidades de unos ítems que sí han sido contemplados en el contrato- o con las obras adicionales –es decir aquellas carentes de consagración en el contrato y para las cuales resulta necesario establecer los nuevos precios unitarios- se requiere que su construcción no haya obedecido a la simple iniciativa autónoma del contratista, pues él está obligado por los términos del negocio jurídico celebrado con la administración y sólo debe realizar las obras en la cantidad y clase allí estipulados, salvo que de común acuerdo y en forma expresa, las partes hayan dispuesto la realización de mayores cantidades de obra u obras adicionales o que la entidad, en ejercicio de su facultad de modificación unilateral, así lo hubiere decidido a través del respectivo acto administrativo. De lo contrario, la clase y cantidad de obras, serán las contempladas en el contrato y a ellas se debe atener el contratista.”
Se siguen de estos conceptos dos caminos distintos, frente a las mayores cantidades obra, será necesario determinar el valor de las mismas a partir de los elementos como cantidades, precios o APU (Análisis de Precios Unitarios) ya pactados en el contrato, el mismo acuerdo otorga los insumos básicos para calcular el valor de las mayores cantidades ejecutadas por encima de lo acordado; mientras que, en la hipótesis de las obras adicionales, al ser actividades o ítems que no estaban presupuestados en el contrato o determinados sus precios unitarios en el mismo, será necesario establecer su valor atendiendo a criterios técnicos o periciales que de manera objetiva determinen su costo y justo precio, no obstante los peritos pueden tomar insumos provenientes del contrato por obras homólogas o análisis de precios unitarios para determinar en conjunto con la técnica y la experticia, el valor de las obras adicionales ejecutadas.
El órgano límite de lo Contencioso Administrativo ha establecido una condición necesaria para el reconocimiento de mayores cantidades de obra u obras adicionales cuando el objeto del contrato demanda su ejecución:
“Resulta pertinente reiterar lo dicho por la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación, en el sentido de que para que proceda el reconocimiento y pago de obras adicionales y mayores cantidades de obra, que estas hubieren sido previamente autorizadas y recibidas a satisfacción por la entidad contratante. En ese contexto, el sólo hecho de acreditar la existencia de obras adicionales no implica necesariamente el derecho del contratista a reclamar su pago, en tanto que para que sea procedente la condena de la entidad al pago de las obras ejecutadas por fuera de lo expresamente pactado en el contrato – es decir aquellas que no fueron pactadas inicialmente en el contrato y para las cuales resulta necesario establecer los nuevos precios unitarios – se requiere que previamente hubiesen sido autorizadas por el representante legal de la entidad contratante, único que tiene capacidad de comprometer el presupuesto de la entidad.”
Interpretación que se ha reiterado por la misma sala:
“En este contexto, debe precisarse que ha sido criterio jurisprudencial consistente de la Corporación que para el reconocimiento de mayores cantidades de obra u obras adicionales o complementarias, las mismas deben haber sido previamente autorizadas y recibidas a satisfacción por la entidad contratante, aquiescencia que debe formalizarse en actas y contratos modificatorios o adicionales, según el caso”.
Este criterio de la corporación agrega la carga adicional al contratista de tener que hacerse autorizar para la ejecución de mayores cantidades de obra u obras adicionales, además de, posteriormente, la necesidad de que el contratante las reciba a satisfacción.
Conforme con el Consejo de Estado será la autorización, solicitud, pedido, orden o constreñimiento del ente contratante un elemento esencial al momento de demostrar los daños causados por el no reconocimiento de estos conceptos. Con la finalidad de que la pretensión de mayores cantidades de obra u obras adicionales prospere el contratista deberá probar entonces:
- El desequilibrio económico del contrato por la ejecución de mayores cantidades de obra u obras adicionales, las cuales debió ejecutar por causas que no le son imputables.
- La autorización, solicitud, orden, pedido o constreñimiento del contratante para las mayores cantidades de obra u obras adicionales.
- La entrega a satisfacción de las mayores cantidades de obra u obras adicionales.
- La efectiva ejecución de las mayores cantidades de obra u obras adicionales, así como la prueba de la causación efectiva de los mayores costos.
- Que dichos costos no hayan sido reconocidos al contratista por el contratante que los autorizó, solicitó, ordenó o pidió.
La alta corporación ha estudiado en varias ocasiones estas pretensiones, haciendo hincapié en la necesidad de la autorización, solicitud, orden, pedido o constreñimiento por parte del contratante para la ejecución de mayores cantidades de obra u obras adicionales, como aspecto necesario para acceder a la pretensión:
“En los términos indicados hasta ahora, todo significaría que por haberse ejecutado mayores cantidades de obra, por haberse beneficiado la entidad estatal con ellas y haberse afectado negativamente el patrimonio de los demandantes, el juez debería reconocer el enriquecimiento injustificado que percibió la entidad.
Sin embargo, todavía no se puede concluir algo semejante, porque resta por examinar si se configuraron o no otros elementos de la teoría que invocaron en la demanda, tan importantes como los anteriores, para acceder a las pretensiones: que el ISS haya provocado o propiciado la ejecución de las obras y que los demandantes hayan actuado de buena fe.
Al considerar estos aspectos, la Sala concluye que los demandantes, cada uno en sus respectivos contratos, no acreditaron haber recibido, por parte del representante legal del ISS, autorización o solicitud para ejecutar las mayores cantidades de obra. Y este aspecto era indispensable acreditarlo para pretender, con éxito, la protección judicial a través de la actio in rem verso, por enriquecimiento sin causa, pues persona alguna puede ejecutar un trabajo si la parte de la cual luego pretende su pago no participó efectivamente de la configuración de ese hecho.
Concretamente, los demandantes solo acreditan que ejecutaron las mayores cantidades de obra -de lo cual no hay duda en el proceso-, pero no que el representante de la entidad estatal las haya ordenado, pedido, solicitado, incluso constreñido o conminado a ejecutarlas. Y la participación efectiva y decisiva del funcionario competente de la entidad es definitiva para que prospere la actio in rem verso, porque mal podría un particular-contratista ejecutar mayores cantidades de obra no consentidas por quien quedará luego obligado a su pago.”
¿Qué debe contener el dictamen pericial para establecer el equilibrio económico de un contrato de obra?
El dictamen pericial, según su finalidad, tiene aplicación tanto en el contexto jurisdiccional (al interior de un proceso para sustentar una determinada pretensión), como en el cotidiano, al interior de un determinada obra, negocio o actividad comercial debidamente establecida y con una destinación específica, caso en el cual, no se requiere de ningún tipo de requisito formal. No difiere el concepto de daño desde la perspectiva del derecho público o privado, lo que genera el criterio diferenciador, es que la responsabilidad será imputable al Estado por las conductas de sus agentes, ya no a un particular.
Al tratarse de un informe pericial ante un proceso judicial, debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 226 del Código General del Proceso, a saber:
“El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones:
- La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración.
- La dirección, el número de teléfono, número de identificación y los demás datos que faciliten la localización del perito.
- La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística.
- La lista de publicaciones, relacionadas con la materia del peritaje, que el perito haya realizado en los últimos diez (10) años, si las tuviere.
- La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en la elaboración de un dictamen pericial en los últimos cuatro (4) años. Dicha lista deberá incluir el juzgado o despacho en donde se presentó, el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la materia sobre la cual versó el dictamen.
- Si ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la misma parte o por el mismo apoderado de la parte, indicando el objeto del dictamen.
- Si se encuentra incurso en las causales contenidas en el artículo 50, en lo pertinente.
- Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los que ha utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.
- Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesión u oficio. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.
- Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen.”
En cuanto al contenido específico del informe, tal como su nombre lo indica, deberá girar en torno a dos características fundamentales como son la integralidad y la veracidad.
De acuerdo con el Banco Interamericano de Desarrollo, entiende la veracidad de los datos como “La calidad, confiabilidad y la certeza asociada a los datos, especialmente con relación a su origen y construcción”.
Al indagar sobre la veracidad de los datos, el experto deberá implementar la metodología que más se ajuste al sistema o datos objeto de análisis para determinar si el contenido es fiable, para lo cual se debe partir desde el origen de dichos datos, esto es, la fuente de la cual han surgido.
De la mano de la veracidad de los datos, viene el concepto de integridad, el cual, ha sido definido por la doctrina, de la siguiente forma:
“De la mano con la seguridad de datos se encuentra la integridad de los mismos, la cual es la capacidad de garantizar que la información no ha sido modificada o alterada desde su creación sin autorización así logrando que la información sea confiable en todo momento”.
¿Quién puede realizar el dictamen pericial para estimar los daños en los contratos de obras públicas?
Si se trata de un dictamen pericial que pretende hacerse valer al interior de un proceso judicial, es importante resaltar que, de conformidad con el numeral 2 del artículo 48 del Código General del Proceso:
“Para la designación de los peritos, las partes y el juez acudirán a instituciones especializadas, públicas o privadas, o a profesionales de reconocida trayectoria e idoneidad. El director o representante legal de la respectiva institución designará la persona o personas que deben rendir el dictamen, quien, en caso de ser citado, deberá acudir a la audiencia.”
Sobre la veracidad e integridad de unos datos determinados, resulta necesario que el perito que rinde el informe, cuente con los conocimientos técnicos y metodológicos suficientes, tanto en materia técnica, como de análisis o ingeniera de datos, entre otros; además deberá acreditar la idoneidad y experiencia suficiente que permita colegir la fiabilidad de las conclusiones a las que se lleguen en el informe.
Fuente:
- Tratado de los Dictámenes Periciales, Instituciones jurídicas, Económicas, Financieras, Contables y Tributarias. Aplicable al procedimiento Administrativo, Penal, Arbitral y general”, César Mauricio Ochoa Pérez. (Libro Naranja)
