Saltar al contenido

Sobre la cláusula compromisoria en los estatutos sociales

OCH Blog Sobre la cláusula compromisoria en los estatutos sociales

Este contenido es producido por OCH Group, Independent Member de GGI en Colombia.

La Superintendencia de Sociedad confirmó que se mantiene vigente la línea jurisprudencial y doctrinal desarrollada frente a la aplicación de la Cláusula Compromisoria contemplada en los estatutos sociales.

Autor: Juan Pablo Calle Gallego – Junior – [email protected] 

En Oficio 220-057228 del 13 de mayo de 2021 la entidad hizo un recuento de algunos pronunciamientos administrativos que reflejan la posición de esta Superintendencia sobre la aplicación del pacto arbitral contenido en la cláusula compromisoria regulada en los estatutos sociales.

En general, la Superintendencia de Sociedades se enfoca en los pronunciamientos administrativos que se refieren a la obligatoriedad de someterse a la Cláusula Compromisoria contenida en los estatutos sociales de la compañía. En Oficio 220-020367 del 26 de febrero de 2015 se mencionó que:

“Por su parte, las personas con ánimo de vincularse a la SAS con posterioridad a la aprobación del documento privado en que constan los estatutos, habrán de evaluar con detenimiento si la existencia de la cláusula compromisoria en ellos es razón suficiente para abstenerse de entrar a la sociedad, o si lo consideran componente positivo de los mismos, o si les es un elemento indiferente. En cualquier caso, existe el elemento de voluntariedad que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido como inherente a la justicia arbitral. Esta posibilidad de expresar la voluntad habilitante no existe en el régimen del Código de Comercio (…)”

Tesis que ya había sido planteada en Oficio  220-042557 del 30 de abril de 2013:

“(…) Por lo que las cláusulas inicialmente previstas y las que posteriormente sean introducidas como resultado de reformas introducidas al contrato social son de obligatorio cumplimiento y observancia por parte de quienes no solo participaron en su redacción inicial sino imperativas para aquellos que durante la existencia de la persona jurídica se vinculan a la misma, a través de una suscripción de acciones; enajenación, cesión o adjudicación de cuotas sociales o acciones, por ejemplo. Sobre el tema “las manifestaciones de la voluntad de los particulares pasan a convertirse en verdaderas normas jurídicas, dotadas de los atributos propios de estas, ente ellos de la obligatoriedad, en cuya virtud las partes quedan ligadas por sus propios actos, como lo estarían si las prestaciones que estipulan libremente fueran impuestas por el propio legislador”

Ha sido claro entonces, al menos para esta entidad, que la cláusula compromisoria es vinculante tanto para los socios o accionistas fundadores, como para los adherentes con posterioridad a la constitución de la sociedad; lo anterior, teniendo como base que es plena manifestación de voluntariedad de someterse al pacto compromisorio el hecho de incluirlo desde el principio como fundador, así como aquel socio adherente que tiene a su disposición la información contenida en los estatutos y valorará la relevancia o no de esta cláusula incluida en los mismos, tomando una decisión informada de ser accionista de la compañía ratifica esa voluntariedad de sometimiento a este pacto. 

Esta tesis ha sido planteada por la Corte Constitucional en Sentencia C-014 de 2010 que hace también mención a la discusión aparentemente zanjada sobre si la cláusula compromisoria es un contrato independiente a los estatutos sociales o si es accesoria a estos, optando por el segundo supuesto, por ello, quien se somete a los estatutos se somete a todos los derechos y obligaciones que surgen de los mismos.

Cláusula compromisoria como resultado de reformas estatutarias.

No solo se puede hablar desde los estatutos primigenios, esta cláusula compromisoria puede surgir como reforma a los estatutos sociales, sin embargo, al menos en la SAS, vuelve a aparecer la manifestación de voluntariedad puesto que, como lo consagra el artículo 41 de la Ley 1258 de 2008, se requiere de unanimidad para la modificación o inclusión de esta cláusula: 

“Las cláusulas consagradas en los estatutos conforme a lo previsto en los artículos 131439 y 40 de esta ley sólo podrán ser incluidas o modificadas mediante la determinación de los titulares del ciento por ciento (100 %) de las acciones suscritas.”

Siendo el artículo 40 el que contempla la posibilidad de incluir la cláusula compromisoria en los estatutos, en ese sentido, deberá existir una manifestación de voluntariedad positiva por la totalidad de las acciones suscritas de la compañía que funge como la intención de someterse al pacto arbitral.

Para el caso de la SAS es bastante clara la manifestación de voluntad de someterse a la Cláusula puesto que requiere de una unanimidad, sin embargo, para las sociedades del Código de Comercio sería posible la inclusión o modificación de esta cláusula a través de una reforma aprobada por las mayorías estatutarias o, en su defecto, las establecidas en la Ley, que para este caso no consagra mayorías especiales. Esta es la tesis que hoy prevalece en la doctrina de la Superintendencia, pese a que en algún momento se pretendía aplicar la unanimidad a estas sociedades.

Otro argumento a favor se presenta con las sociedades abiertas, fácticamente sería muy difícil y costoso tener la manifestación de voluntariedad de todos los accionistas de estas sociedades, por ello, es entendible que les sea oponible el pacto arbitral incluido en los estatutos.

Sin embargo, en este caso y dejando por fuera las sociedades abiertas que de por si son muy pocas en Colombia, si parece desdibujarse la manifestación de voluntariedad de someterse a la justicia arbitral, mucho más si, por ejemplo, se manifiesta el voto negativo frente a la inclusión de la cláusula. Esto abriría una discusión bien interesante pues se podrían generar abusos de mayorías y la primera pregunta sería si ese conflicto podría someterse al pacto arbitral que se reguló en la reforma.

Para el autor de este texto debería matizarse esta posición, es decir, permitir la inclusión de estos pactos a través de reformas estatutarias aprobadas por las mayorías pactadas en los estatutos y la ley y que sean oponibles a lo socios o accionistas ausentes, pues de esta manera manifiestan su voluntad de someterse a las decisiones tomadas en la asamblea, por otro lado, para el caso del socio disidente, parece contraria a las esencia y naturaleza del pacto arbitral hacerle oponible dicho pacto cuando de manera clara se opuso al mismo, claramente se evidencia esa ausencia de manifestación de voluntariedad que no puede ser suplido en este caso por la voluntad de los demás socios o accionistas.

¿Qué pasa con las reuniones universales?

El tema es aún más complejo cuando de reuniones por derecho propio se trata, estas reuniones se encuentran contempladas en el artículo 422 del Código de Comercio y consagran que, si no fuere convocada la asamblea obligatoria, esta se reunirá por derecho propio el primer día hábil del mes de abril, a las 10 a.m., en las oficinas del domicilio principal donde funcione la administración de la sociedad. En la reunión se podrá sesionar y decidir válidamente con un número plural de personas, cualquiera que sea la cantidad de acciones que se encuentren representadas y que las decisiones que en la sesión se adopten, se pueden tomar con el voto favorable de por lo menos la mitad más una de las mismas.

En esta situación se deben respetar las mayorías especiales, es decir, en el caso de la SAS sigue requiriéndose el 100% de las acciones suscritas lo cual permite seguir manteniendo la protección de los accionistas. Pero, en las sociedades del Código de Comercio bastaría cumplir con las mayorías pactadas en los estatutos y en su defecto las consagradas en la Ley, pudiendo presentarse en este caso que un solo accionista, por más mínima que sea su participación, si asiste solo a la reunión por derecho propio amparado por los fundamentos de hecho y derechos necesarios para la celebración de estas asambleas, podría incluir una cláusula compromisoria a los estatutos sociales de la compañía o modificarla si ya existe.

Si bien, como ya se mencionó, la doctrina actualmente cuenta con una posición definida, todavía hay algunos puntos que pueden dar lugar a discusiones y por eso siempre será recomendable dejar de manera clara el sometimiento o no a la cláusula compromisoria

Fuentes:

https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO_220-057228_DE_2021.pdf

https://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2010/C-014-10.htm

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1258_2008.htm

Contacta al Experto

Mauricio Ochoa

Mauricio Ochoa

Contador Público - Abogado - Partner - e-mail: [email protected] - Oficina: +57 6042666474 - Cel: +57 3012085777

¿Necesitas este servicio o nuestra asesoría?

Si este tema es de tu interés, requieres este servicio o nuestra asesoría, contacta al experto. Llámanos en Medellín al 6042666474 o vía Whatsapp al 3012085777.

Expertos asociados

Etiquetas

Compartir este Post en:

Si este tema es de tu interés, requieres este servicio o nuestra asesoría, contacta al experto. Llámanos en Medellín al 6042666474 o vía Whatsapp al 3012085777.

Publicaciones recientes

OCH-Mauricio-Ochoa

Mauricio Ochoa

Contador Público – Abogado – Partner

OCH-Camilo-Ochoa

Camilo Ochoa

Partner Assurance & Audit

OCH-Camilo-Franco

Juan Camilo Franco

Partner Legal Services

OCH-Daniel-Diosa

Daniel Diosa

Abogado Senior Legal & Tax

OCH-Elkin-Salazar

Elkin Salazar

Partner Finance & Transactions

OCH-Farley-Zuluaga

Farley Zuluaga

Partner Risk & Technology

OCH Foto Perfil Juan Pablo Calle

Juan Pablo Calle

Abogado Junior Legal Services