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Sobre el derecho de inspección en las sociedades por acciones

OCH Blog Derecho de inspección

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La diferencia entre el derecho de inspección y la debida diligencia (Due Diligence -DD-).
El derecho de inspección ha sido un tema estudiado in extenso por la jurisprudencia y la doctrina en materia de Derecho de Sociedades, sin embargo, recurrentemente se siguen presentando cuestionamientos sobre su alcance y ejercicio. El pasado 30 de marzo del presente año, la Superintendencia de Sociedades emitió el Oficio 220-035995 donde resolvió interrogantes relativos al ejercicio del derecho de inspección en las sociedades por acciones.  

¿Existe diferencia entre el Derecho de Inspección y una Due Diligence?   En este caso se refirió a si el derecho de inspección es equivalente a un “Due Diligence”, donde se recordó doctrina previa de la misma entidad que define el derecho de inspección como: “El derecho de inspección es una prerrogativa individual inherente a la calidad de asociado y uno de los pilares fundamentales del gobierno corporativo. Consiste en la facultad que les asiste a los asociados de examinar directamente o mediante persona delegada para el efecto, los libros y papeles de la sociedad, con el fin de enterarse de la situación administrativa, financiera, contable y jurídica de la sociedad en la cual realizaron sus aportes”[1]. A partir de allí, concluye la entidad en este caso que no se puede asimilar el derecho de inspección al Due Diligence, debido a que el último cuenta con características distintas, permitiéndole abarcar un espectro más amplio de revisión y análisis sobre una sociedad y con finalidades distintas, en este caso, se cita como ejemplo las operaciones de adquisición y fusión de compañías.

¿Por qué es importante distinguir el Derecho de Inspección de una Due Diligence?   Es importante distinguir estos dos conceptos pues, en efecto, suelen tener alcances y finalidades distintos, siendo el derecho de inspección bastante más limitado en su alcance temporal y material.  

¿Qué limites tiene el derecho de inspección?   Es claro como el derecho de inspección tiene una limitación temporal para su ejercicio de 15 días previos a la reunión de asamblea en el caso de las Sociedades Anónimas [2] o de 5 días en el caso de las Sociedades por Acciones Simplificadas [3], pudiendo pactarse un término mayor en los estatutos; frente al alcance material, se recuerda la doctrina establecida por las Superintendencia de Sociedades en el Oficio 220-116666 del 25 de octubre de 2019: “En cuanto al contenido material o extensión del derecho de inspección expresa que los documentos objeto del derecho de inspección son aquellos enlistados en el numeral 4 del artículo 379 y en los artículos 446 y 447 del Código de Comercio, toda vez que “no se puede ejercer sobre toda clase de libros y papeles del comerciante, por más que esté obligado a llevarlos, sino, en particular, a aquellos que tengan relación directa con las materias o asuntos propios de las asambleas ordinarias, y siempre y cuando no se trate de documentos que versen sobre secretos industriales o cuando se trate de datos que de ser divulgados puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad”(Negrilla fuera del texto).   A su vez, la Circular Básica Jurídica establece que, para efectos del ejercicio del derecho de inspección, no es posible poner a disposición de los accionistas documentos distintos de los señalados en los artículos 379 y 446 del Código de Comercio, tales como contratos comerciales, laborales, presupuestos de la compañía, entre otros; por cuanto la ley no previó dicha posibilidad [4]. Por el contrario, el Due Diligence comporta un ejercicio mucho más amplio de revisión del estado de cosas de una sociedad comercial, existiendo una libre disposición de los límites temporales y materiales de acuerdo a lo acordado por los implicados, en este caso, se podrán evaluar documentos y papeles del comerciante distintos a los contemplados en los artículos 379 y 466 del Código de Comercio, así como estudiar información relativa a años anteriores que se considere pertinente para efectos del caso concreto.  

¿Cuándo se puede dar aplicación a la realizar una Due Diligence?   Por ser el Due Diligence una figura de estudio aplicable a distintos negocios, podrá ser una sociedad comercial objeto del mismo por diferentes razones, por ejemplo, negociaciones de M&A, proyectos agrícolas, mega proyectos a través de estructuraciones de Project Finance, entre otros, con esto podrán ser objeto de estudio documentos variados como títulos accionarios, estatutos, estudios de suelos, títulos de propiedad sobre bienes muebles e inmuebles, permisos ambientales, contratos civiles, comerciales y laborales, documentación tributaria, documentos relativos litigios de los cuales haga parte la compañía, contratos de seguros, entre otros documento relevantes, que no se circunscriben a un ejercicio social específico.   Por lo demás, hay que mencionar lo dispuesto por el decreto 176 de 2021 el cual en su artículo 4 permite el ejercicio del derecho de inspección mediante el uso de repositorios de información digital u otros instrumentos tecnológicos que salvaguarden la reserva de la información, lo cual amplia el espectro territorial para el ejercicio del derecho de inspección y fija una carga adicional para administradores accionistas con la finalidad de proteger estos documentos.  

[1] Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-035995 del 30 de marzo de 2021

[2] Código de Comercio, artículo 422.

[3] Ley 1258 de 2008, artículo 20.

[4] Superintendencia de Sociedades, Circular Básica Jurídica No. 100-000005 del 22 de noviembre de 2017.

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