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Siete factores para determinar el lucro cesante de una empresa en marcha

Siete factores para determinar el lucro cesante de una empresa en marcha

Este contenido es producido por OCH Group, Independent Member de GGI en Colombia.

El lucro cesante como perjuicio material podrá estar consolidado o darse en el futuro, para determinarlo debe establecerse el tiempo en el que se frustrarán las ganancias, según diversos factores.

El lucro cesante de un negocio puntual puede considerarse instantáneo, así se haya producido o se vaya a producir, no requiere de una proyección en el tiempo que implique el curso de varios períodos. 

 

Cuando se trata de una ganancia o utilidad que se frustra en varios períodos consecutivos o intermitentes en el tiempo o del lucro cesante de una empresa en marcha, el lucro cesante (ganancia frustrada) se produce período a período por el tiempo que se ha dejado de percibir la utilidad marginal (lucro cesante consolidado) y la que se dejará de recibir en el futuro (lucro cesante futuro).  

 

La dificultad radica en determinar cuál es la cantidad de períodos o tiempo en el que se frustrarán las ganancias, tras los hechos acontecidos. Entre otros fenómenos, varios factores pueden servir para determinarlo: 

 

  1. i) El tiempo de duración de la actividad o empresa, conforme con el contrato social o la duración del ente, 
  2. ii) La vida útil o el tiempo de agotamiento del activo o activos de los cuales se derive fundamentalmente la obtención de ingresos,  

iii) El término estipulado o la duración legal de los contratos que se ven afectados, 

  1. iv) El tiempo que doctrinariamente es aceptado para la proyección de empresas en el sector en el que se desarrolla la actividad,
  2. v) La duración histórica que han tenido los contratos o negocios en los que se va a ver frustrada la utilidad, 
  3. vi) El tiempo que determinen las normas para la duración o extinción de una determinada actividad, empresa o convención, y 

vii) El lapso que determine el juzgador a solicitud de parte o de oficio.  

 

Pasaremos a examinar cada uno de estos supuestos, a efecto de hallar bajo parámetros objetivos o externos, los períodos durante los cuales se calculará el lucro cesante de la empresa en marcha; no sin antes advertir que no son los únicos, tampoco los aplicables a todos los casos de estudio; las reglas de la razón y la sana crítica servirán para determinar que supuesto es aplicable a cada caso concreto.  

 

  1. El tiempo de duración de la actividad o empresa, conforme al contrato social o la duración del ente

 

En el ámbito de los entes morales y societarios, para el desarrollo de ciertas empresas o actividades, ya sea en la ley, en los estatutos o en el contrato social, se establece un tiempo de duración de la persona jurídica o entidad; dicho tiempo puede ser tomado como el plazo en el cual se ejecutará la actividad, y por ello es posible que se usaré éste para el cálculo del lucro cesante, siempre y cuando no existan otros hechos o fenómenos que indiquen que no debe ser tomado este plazo. 

 

El tiempo de duración de la persona o el ente, como parámetro, debe confrontarse con los demás, a efecto de que el experto decida con base en las reglas de la sana crítica y la experiencia, si existe otro supuesto más estricto o que determine con mayor certeza el número de períodos en los que debe calcularse el lucro cesante, podríamos decir que es un parámetro residual. 

 

  1. La vida útil o el tiempo de agotamiento del activo o activos de los cuales se derive fundamentalmente la obtención de ingresos.

 

Ciertas empresas tienen su potencial de ingresos radicado en un determinado activo, como ocurre con aquellas personas o entidades que edifican inmuebles para la renta, quienes construyen centrales hidroeléctricas o de otras fuentes alternativas, o aquellos montajes mineros de extracción, etc.  

 

Dichas empresas penden de un activo principal, como lo es el inmueble, la hidroeléctrica, o la mina; caso en el cual, el tiempo de duración del activo o de su agotamiento podrá ser utilizado como parámetro temporal para el cálculo del lucro cesante, acotado a su vez, por todos aquellos hechos o fenómenos que incidan en dicho lapso.  

 

Cuando se trata de activos que se agoten como ocurre con los depósitos de minerales o combustibles, el tiempo de agotamiento de la mina o pozo, podrá servir también como supuesto para el cálculo del lucro cesante, siempre que otros factores no limiten el tiempo de extracción o explotación, como acontecería con el término de concesión. 

 

  1. El término estipulado o la duración legal de los contratos que se ven afectados.

 

Una actividad o empresa podría desarrollarse con base en un contrato en el cual está determinada su duración, ya sea por la ley o por acuerdo entre las partes, si el perjuicio está atado a controversias derivadas de un contrato o acuerdo, es posible calcular el lucro cesante con base en el tiempo de duración de la convención que terminó, antes de su fecha, por el tiempo que falte para su terminación contractual, legal o reglamentaria, si se advierte que se frustrarán ganancias o utilidades marginales.  

Ciertas normas suplen la voluntad de las partes o determinan el plazo de algunos contratos, como sucede por ejemplo con el usufructo dado a una entidad; es la ley la que impone el plazo, de esta manera podría ser este término el que posibilite el cálculo del lucro cesante si otros parámetros no lo determinan. 

 

  1. 4. El tiempo que doctrinariamente o en el mercado es aceptado para la proyección de empresas en el sector en el que se desarrolla la actividad.

 

Existen actividades o empresas de corta, mediana o larga duración, y esto depende del negocio en su esencia, de la tecnología aplicable, de las normas que lo amparan, del mercado y de bienes y/o servicios sustitutos que lo afectan. 

 

Los expertos en evaluación de proyectos de inversión, deben tener en cuenta las variables que afectan a determinadas actividades, empresas o proyectos, para la proyección de los flujos de caja, los resultados, el EBITDA, la utilidad marginal, los dividendos, entre otros indicadores. 

 

En la actualidad, negocios con fuertes fluctuaciones tecnológicas y sometidos a productos y servicios sustitutos o nuevos desarrollos visibles en el mercado, se proyectan en mínimos de 2 a 3 años y tiempos máximos entre 5 y 10 años. 

 

El comercio en general y la manufactura, proyecta la inversión entre 5 y 10 años, a menos que el montaje industrial como hornos, plantas y demás andamiaje productivo tenga vida útil sin sustitución visible en un período mayor, que en ocasiones se extiende hasta los 40 o 50 años.  

 

La explotación de bienes inmuebles se estima en períodos cercanos a su depreciación o la amortización de las mejoras que a ellos se adhieran. 

 

Los proyectos pecuarios y agrícolas tienen proyecciones conforme al corto, mediano o tardío rendimiento, y allí los ciclos de producción, cosecha o sacrificio son indicadores del tiempo a proyectar, según su vocación de permanencia.  

 

Las inversiones en minería y energéticos se conciben por el tiempo de agotamiento de las reservas, la duración de las presas, de los equipos, entre otras variables que influyan en el término del proyecto. 

 

Si bien las apreciaciones en cuanto al tiempo de duración de una determinada empresa se tornan subjetivas, serán los argumentos, las variables del negocio, la historia, la doctrina especializada, el comportamiento del mercado, entre otros, los parámetros que descritos por el experto, lo llevarán de forma motivada a un término que bajo la lógica y la sana crítica será razonable y prudente; así como seguramente pacífico frente a otros profesionales, con su mismo nivel de conocimiento técnico.

 

No es dable que el tiempo se indique de manera caprichosa o arbitraria, la carga argumentativa se le exige al perito cuando utilice supuestos no demostrados en documentos u otros parámetros ciertos y externos.

 

  1. La duración histórica que han tenido los contratos o negocios en los que se va a ver frustrada la utilidad.

 

La utilidad o ganancia frustrada puede provenir de negocios o contratos que han tenido historia, ya sea por la duración del contrato mismo, sus renovaciones o por el tiempo en el que se han realizado operaciones, así no exista un contrato expreso y escrito. 

 

El tiempo del lucro cesante podría calcularse con base en las renovaciones contractuales, en los tiempos definidos por contratos que subyacen al que se discute, o por el lapso que se han tenido negocios. 

 

Si los contratantes han desarrollado un contrato con término de un año, en el cual se admite su renovación y hace 16 años viene renovándose y no existe motivo alguno para descartar su renovación en el futuro y otros factores que lo afecten, sería posible calcular el lucro cesante, proyectado para un año más e incluso hasta 16 años, basado en la historia fidedigna del acuerdo. 

 

Es prudente que el experto calcule el lucro cesante período a período, partiendo del mínimo hasta el máximo a considerar, ya que finalmente es el juzgador quien determina el término por el cual concede la indemnización. 

 

  1. El tiempo que determinen las normas para la duración o extinción de una determinada actividad, empresa o convención.

 

Una actividad puede estar sometida a regulación Estatal, sea legal o reglamentaria, en ella, es posible que se determine el tiempo en el que el Estado autoriza el desarrollo de la actividad o la intermitencia del mismo. 

 

El experto deberá tener en cuenta los términos legales o reglamentarios a los que está sometida la actividad o empresa, a fin de establecer proyecciones solo hasta ese plazo; lo mismo ocurre, cuando la empresa u operación depende de actos administrativos tales como: licencias, concesiones o autorizaciones, entre otros.  

 

  1. El lapso que determine el juzgador a solicitud de parte o de oficio. 

 

Las partes en litigio al solicitar el dictamen pericial y/o el juzgador al decretarlo, con base en las pruebas y los hechos, pueden indicar al experto el tiempo o períodos en los cuales debe calcular el lucro cesante; en este caso, el perito solo cumple una orden y no realiza un ejercicio analítico respecto de cuál es el lapso en el que debe calcular el perjuicio.

 

Fuente: “Tratado de los Dictámenes Periciales, Instituciones jurídicas, Económicas, Financieras, Contables y Tributarias. Aplicable al procedimiento Administrativo, Penal, Arbitral y general”, César Mauricio Ochoa Pérez. (Libro Naranja). Comprar aquí.

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