El Hecho del Príncipe es una actuación legítima del Estado de carácter general o particular, realizada por cualquier autoridad estatal según su competencia, que siendo o no uno de los extremos del contrato o convención afectan al contrato y por ende producen sobrecostos o perjuicios al contratista, rompiendo el equilibrio económico y superando las situaciones previsibles para las partes del acuerdo.
Es una situación que tiene como origen un actuar legítimo de la administración a la luz del ordenamiento jurídico, en cumplimiento de las funciones propias del órgano o ente Estatal, sea este o no, el contratante; sin embargo, la actuación Estatal genera un perjuicio a quién no debería asumirlo, a causa de ello, la administración deberá restablecer el equilibrio económico, reconociendo todos los perjuicios causados.
Esta teoría ha sido desarrollada de manera amplia por la doctrina y la jurisprudencia nacional. El Consejo de Estado para explicar dicha situación ha dicho que:
“En tercer lugar, se encuentra el denominado Hecho del Príncipe, que corresponde a una actuación legítima de la Administración, aunque no como parte del contrato.
En efecto, consiste esta teoría, en el rompimiento del equilibrio económico del contrato que se presenta con ocasión de la expedición, imprevista y posterior a la celebración del contrato estatal, de medidas de carácter general y abstracto por parte de la entidad estatal contratante, que de manera indirecta o refleja afectan la ecuación contractual y hacen más gravosa la situación del contratista; se trata de actos que profiere la Administración, en su calidad de autoridad estatal, en ejercicio de sus propias funciones, y no como parte contratante en el negocio jurídico, pero que, sin embargo, tienen incidencia indirecta en el contrato y afectan su ecuación, ocasionando una alteración extraordinaria o anormal de la misma, que se traduce en un detrimento de los intereses económicos del contratista. Debe tratarse de una afectación grave, que sobrepase el álea normal de todo negocio, para que surja el derecho de la parte afectada a obtener el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, en tal forma, que se restituya la equivalencia de prestaciones que existía originalmente.”
También la doctrina se ha referido a lo que debe entenderse por Hecho del Príncipe. El Dr. Libardo Rodríguez ha mencionado:
“La teoría del Hecho del Príncipe es una de las causales de ruptura del equilibrio económico de los contratos administrativos, que se presenta por la expedición de actos jurídicos o por actuaciones materiales, generales o particulares, de la entidad administrativa contratante, en ejercicio de atribuciones como autoridad pública y no como parte del contrato, que lo afectan haciendo considerablemente más onerosa para una de las partes su fiel cumplimiento.”
El hecho de que la actuación administrativa provenga de la misma autoridad contratante ha sido objeto de discusión, pues para algunos doctrinantes se refiere a actos que emanen de la misma cocontratante, mientras que, para otros, se entenderá que emana de cualquier entidad estatal que corresponda al mismo orden jurídico. Así lo expresa, por ejemplo, el Dr. Luis Alonso Rico Puerta:
“En el Hecho del Príncipe, las causas que alteran el equilibrio prestacional son producidas por la Administración, bien que sea parte o no en el contrato, y por ello se le vincula con el alea administrativo.
No es preciso que la causante del agravio económico sea exclusivamente aquella que tiene la calidad de extremo convencional”
Y, siguiendo la doctrina de Marienhoff, hace el símil respecto a lo que dicho autor considera aplicable en la legislación argentina, con la legislación colombiana:
“Admite que la decisión que lesiona económicamente al contratista puede ser proferida por cualquier autoridad pública siempre que esta corresponda al mismo orden jurídico a que pertenece la autoridad que celebró el contrato. Así, tratándose de un contrato celebrado por la Nación, la medida pueda emanar de cualquier órgano adscrito a ella; lo mismo cabe predicar de los contratos celebrados por provincias. Conforme con ese criterio, y traducida a la estructura política administrativa federal aludida, a nuestro medio, la teoría cabe predicarse del Congreso. Y si es un departamento, la asamblea departamental o un municipio cuya representación tiene el alcalde, la medida deberá ser adoptada por el respectivo concejo”
La discusión más amplia en torno a la doctrina del Hecho del Príncipe se da al momento de diferenciarlo de la imprevisión como situaciones que rompen el equilibrio contractual. El Consejo de Estado, refiriéndose a esta discusión, considera que la diferenciación es de gran relevancia, pues en uno y otro caso la indemnización susceptible de ser reconocida al contratista afectado será diferente:
“La importancia de la distinción del régimen procedente frente al rompimiento del equilibrio económico de un contrato, si lo es el Hecho del Príncipe o la teoría de la imprevisión, radica en el hecho de que dependiendo de cuál de los dos sea el llamado a operar, la parte afectada negativamente con el hecho perturbatorio de la ecuación contractual tendrá derecho al reconocimiento integral de los perjuicios -en el caso del Hecho del Príncipe-, o únicamente, habrá lugar al reconocimiento de una compensación, limitada a las pérdidas que haya podido sufrir el cocontratante -caso de la teoría de la imprevisión…
(…) En el caso del Hecho del Príncipe lo que se configura es una responsabilidad contractual sin falta, que es imputable a un hecho de la propia autoridad contratante y que rompe el equilibrio económico del contrato, por lo cual ella está obligada a reconocer tanto el daño emergente como el lucro cesante resultado de ese desequilibrio por ella ocasionado
(…) En cambio, en lo que hace relación a la teoría de la imprevisión, en cuanto ella consiste en situaciones extraordinarias, ajenas a las partes, imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato que alteran la ecuación financiera del contrato en forma anormal y grave, sin imposibilitar su ejecución, se contempla el deber de la Administración de concurrir en ayuda del contratista, ya que éste obra como su colaborador y requiere de ese apoyo para concluir con el objeto contractual, en el cual está fincado el interés de la entidad contratante… Pero la indemnización en este caso, no será igual a la que correspondería en el caso del Hecho del Príncipe, ya que la circunstancia que trastornó en forma grave la ecuación contractual no le es imputable a la entidad contratante ni siquiera a título de responsabilidad sin falta, sino que obedece a hechos ajenos a las partes y la Administración sólo procederá a compensar la ecuación desequilibrada por razones de equidad y como colaboración al contratista que de todas maneras tiene que ejecutar el contrato en condiciones adversas a sus cálculos iniciales (…)”
Para el Dr. Rico Puerta, la diferencia esencial entre ambas teorías radica en sus fuentes:
“En efecto la teoría de la imprevisión como categoría autónoma, ligada al aleas económico, consulta las alteraciones económicas del contrato, sobrevinientes de las propias fuerzas del mercado, derivadas de circunstancias internas o externas, locales, nacionales o internacionales, tales como la guerra, la conmoción interna, etc. (…) Algún sector de la doctrina la denomina Alea económica, para distinguirla del alea administrativo que refieren al Hecho del Príncipe
(…)
En la Imprevisión no hay injerencia de actos de administración en ejercicio de específicas facultades diferentes a las convencionales, (que son precisamente las que configuran el Hecho del Príncipe) ni imposibilidad (por imprevisibilidad e irresistibilidad) para desarrollar el objeto, pues de darse esta última, la institución jurídica sería el caso fortuito, regida por diferentes reglas hermenéuticas y económicas.”
Tiene una gran importancia la diferenciación de ambos conceptos pues como se resalta en la jurisprudencia y doctrina citada, dependerá de uno u otro la indemnización que eventualmente podría recibir el contratista afectado. El Hecho del Príncipe corresponde indemnizarlo sin más a la entidad contratante, dada la actuación Estatal que cambió la situación económica del contratista causando un desequilibrio contractual, que tendrá como resultado, en caso de que se pruebe de manera idónea, la indemnización plena de los perjuicios al contratista; en la situación de la imprevisión, los hechos son ajenos a las partes, sin embargo, generan una situación injustificada al contratista, razón por la cual, atendiendo a los principios y la jurisprudencia que ya se han citado previamente, las partes y especialmente la administración deberá velar por restablecer el equilibrio económico de la relación negocial afectada, en este caso compensando lo desequilibrado.
El contratista que aspira al reclamar los perjuicios causados con ocasión del Hecho del Príncipe deberá demostrar el desequilibrio económico del contrato. Para el Consejo de Estado, ha sido de suma relevancia que el contratista pruebe que el actuar de la administración fue posterior a la propuesta o celebración del contrato y cómo variaron las condiciones; la alta corporación ha reconocido así el desequilibrio económico del contrato como consecuencia del Hecho del Príncipe:
“Al celebrar el contrato, el consorcio asumió la obligación de pagar los impuestos y contribuciones previstas en la normativa vigente en dicho momento. Pero, lo que resulta definitivo para establecer si la ecuación financiera resultó afectada, es determinar cuáles eran las cargas dispuestas por esa normativa que estaban vigentes al momento de la formulación de la propuesta, que es cuando se establece la ecuación financiera del contrato conformada por los ingresos y gastos que se consideran para elaborar la oferta.”
El contratista deberá demostrar, en primer lugar, el desequilibrio económico del contrato, que como se mencionó previamente, pende de varios supuestos los cuales debe satisfacer, dándole un valor muy relevante a demostrar cuáles eran las condiciones normativas que lo llevaron a formular la propuesta o celebrar el contrato y cuáles son las condiciones normativas nuevas, imprevisibles, que afectan la ecuación inicial y que provienen de esas entidad estatal contratante en su ejercicio como administración. De igual manera, deberá pasar a probar los verdaderos costos efectivamente causados y que hacen parte de los perjuicios directos reclamados como consecuencia de los actos de Estatales, finalmente deberá demostrar la cuantía de lo que reclama, para ello el dictamen pericial es una herramienta idónea toda vez que en ocasiones se requieren conocimientos especializados en diversas materias tales como la contable o tributaria para demostrar la efectiva causación del mayor costo o perjuicio.
¿Qué debe contener el dictamen pericial para establecer el equilibrio económico de un contrato de obra?
El dictamen pericial, según su finalidad, tiene aplicación tanto en el contexto jurisdiccional (al interior de un proceso para sustentar una determinada pretensión), como en el cotidiano, al interior de un determinada obra, negocio o actividad comercial debidamente establecida y con una destinación específica, caso en el cual, no se requiere de ningún tipo de requisito formal. No difiere el concepto de daño desde la perspectiva del derecho público o privado, lo que genera el criterio diferenciador, es que la responsabilidad será imputable al Estado por las conductas de sus agentes, ya no a un particular.
Al tratarse de un informe pericial ante un proceso judicial, debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 226 del Código General del Proceso, a saber:
“El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones:
- La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración.
- La dirección, el número de teléfono, número de identificación y los demás datos que faciliten la localización del perito.
- La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística.
- La lista de publicaciones, relacionadas con la materia del peritaje, que el perito haya realizado en los últimos diez (10) años, si las tuviere.
- La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en la elaboración de un dictamen pericial en los últimos cuatro (4) años. Dicha lista deberá incluir el juzgado o despacho en donde se presentó, el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la materia sobre la cual versó el dictamen.
- Si ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la misma parte o por el mismo apoderado de la parte, indicando el objeto del dictamen.
- Si se encuentra incurso en las causales contenidas en el artículo 50, en lo pertinente.
- Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los que ha utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.
- Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesión u oficio. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.
- Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen.”
En cuanto al contenido específico del informe, tal como su nombre lo indica, deberá girar en torno a dos características fundamentales como son la integralidad y la veracidad.
De acuerdo con el Banco Interamericano de Desarrollo, entiende la veracidad de los datos como “La calidad, confiabilidad y la certeza asociada a los datos, especialmente con relación a su origen y construcción”.
Al indagar sobre la veracidad de los datos, el experto deberá implementar la metodología que más se ajuste al sistema o datos objeto de análisis para determinar si el contenido es fiable, para lo cual se debe partir desde el origen de dichos datos, esto es, la fuente de la cual han surgido.
De la mano de la veracidad de los datos, viene el concepto de integridad, el cual, ha sido definido por la doctrina, de la siguiente forma:
“De la mano con la seguridad de datos se encuentra la integridad de los mismos, la cual es la capacidad de garantizar que la información no ha sido modificada o alterada desde su creación sin autorización así logrando que la información sea confiable en todo momento”.
¿Quién puede realizar el dictamen pericial para estimar los daños en los contratos de obras públicas?
Si se trata de un dictamen pericial que pretende hacerse valer al interior de un proceso judicial, es importante resaltar que, de conformidad con el numeral 2 del artículo 48 del Código General del Proceso:
“Para la designación de los peritos, las partes y el juez acudirán a instituciones especializadas, públicas o privadas, o a profesionales de reconocida trayectoria e idoneidad. El director o representante legal de la respectiva institución designará la persona o personas que deben rendir el dictamen, quien, en caso de ser citado, deberá acudir a la audiencia.”
Sobre la veracidad e integridad de unos datos determinados, resulta necesario que el perito que rinde el informe, cuente con los conocimientos técnicos y metodológicos suficientes, tanto en materia técnica, como de análisis o ingeniera de datos, entre otros; además deberá acreditar la idoneidad y experiencia suficiente que permita colegir la fiabilidad de las conclusiones a las que se lleguen en el informe.
Fuente:
- Tratado de los Dictámenes Periciales, Instituciones jurídicas, Económicas, Financieras, Contables y Tributarias. Aplicable al procedimiento Administrativo, Penal, Arbitral y general”, César Mauricio Ochoa Pérez. (Libro Naranja)
