Séptimo tipo de afectación al equilibrio contractual de obras: Mayores costos por tributos

Es posible que gravámenes sobrevivientes impuestos por la administración constituyan en más oneroso el cumplimiento de las obligaciones por parte del contratista del contrato de obra, esta situación podrá en uno u otro caso encajar dentro de la teoría de la imprevisión o el Hecho del Príncipe dependiendo de que cumpla con los presupuestos fácticos que se han estudiado previamente. En todo caso, se tendrá como presupuesto esencial para la determinación de mayores costos generados al contratista como consecuencia de un gravamen o tributo sobreviniente, el hecho de que el mismo se cree o tenga efectos impositivos con posterioridad a la presentación de la oferta por parte del contratista o a la celebración del contrato, y que, dicho gravamen, no fuera previsible para quienes hacen parte de la oferta o contrato.

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La discusión de la que ha sido objeto los efectos de tributos sobrevinientes se ha planteado, sobre si, en efecto, generan un desequilibrio económico del contrato o no, y si este desequilibrio puede encuadrarse en la teoría de la imprevisión o el Hecho del Príncipe. El Consejo de Estado en múltiples ocasiones se ha pronunciado sobre este aspecto, en sentencia del año 1992, aceptó las pretensiones que solicitaban el restablecimiento del equilibrio económico del contrato como consecuencia del Hecho del Príncipe:

“Es bien sabido que el equilibrio financiero de un contrato administrativo puede sufrir alteración por un hecho imputable al Estado, como sería, entre otros, el conocido doctrinariamente como Hecho del Príncipe y determinante del área administrativa. Hecho, siempre de carácter general, que puede emanar o de la misma autoridad contratante o de cualquier órgano del Estado”

En el año 2020, la misma corporación acepta la pretensión de desequilibrio financiero del contrato derivado del Hecho del Príncipe, debido a un descuento decretado por la Asamblea Departamental de Antioquia:

“Concuerdan los sujetos procesales en que el 22 de diciembre de 1995 la Asamblea Departamental de Antioquia expidió la Ordenanza 52 que, como aporte para los Centros del Bienestar del Anciano, decretó un descuento equivalente al cuatro por mil de toda cuenta u orden de pago a cargo del departamento y en favor de personas naturales o jurídicas, provenientes de contratos. Y la propia entidad demandada señaló que la ordenanza fue publicada en la Gaceta Departamental No. 12731 el 22 de diciembre de 1995.

(…)

Del contenido de este acto administrativo, se evidencia que el departamento de Antioquia – entidad contratante –, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, estableció una obligación que tenía como destinatarios particulares a los contratistas de la entidad, afectaba directamente el precio del contrato y no era una afectación previsible que se predica, por ejemplo, del incremento de las cargas laborales en cada periodo anual de la ejecución del contrato.  

 Aunque del texto de la ordenanza pudiera deducirse que la carga ya existía porque se alude a la modificación de una anterior (la ordenanza 3E del 31 de mayo de 1993), lo cierto es que el aporte del cuatro por mil que se creó en la Ordenanza 52 del 22 de diciembre de 1995 no estaba contemplado en el acto administrativo que modificó y, por ende, se trataba de una carga imprevisible para el contratista. 

 En otras palabras, si bien la Ordenanza 52 del 22 de diciembre de 1995 modificó otra existente al momento de proponer, y ello podría llegar a poner en tela de juicio la imprevisibilidad exigible como requisito de aplicación de la <<teoría del Hecho del Príncipe>>, debe advertir la Sala que a través de la Ordenanza 3E del 31 de mayo de 1993 la entidad contratante únicamente estableció tarifas correspondientes a la ejecución de actos y a la expedición de documentos relacionados con el Gobierno Departamental.”

A su vez, el supremo órgano de lo Contencioso Administrativo ha estudiado la posibilidad de reconocer un tributo sobreviniente como una situación que desequilibra las prestaciones del contrato estatal, pero bajo la óptica de la teoría de la Imprevisión, el desarrollo en gran medida ha sido debido a los contratos de obra pública gravados con el denominado “impuesto de guerra” que fue una contribución especial creada por el Decreto Legislativo 2009 de 1992, prorrogada por el Decreto Legislativo 1515 de 1993 y adoptada por la Ley 104 de 1993.

En el año 2003, aclaró el órgano jurisdiccional, que la teoría del Hecho del Príncipe solo será aplicable en aquellas situaciones en las que la actuación de la administración que cree un nuevo tributo provenga de la misma entidad que hace parte del contrato; considera el Consejo de Estado que para los casos en los que sea una entidad distinta a la contratante la que expide la actuación con el nuevo gravamen, nos encontraremos frente a la teoría de la imprevisión:

“La Sala considera que sólo resulta aplicable la teoría del Hecho del Príncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad contratante. Cuando la misma proviene de otra autoridad se estaría frente a un evento externo a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la imprevisión.”

Esta posición se reitera en sentencias posteriores de la misma corporación, tales como: Sentencia del 19 de febrero de 2009, exp. 19.055; Sentencia del 4 de febrero de 2010, exp. 15.400; Sentencia del 4 de febrero de 2010, exp. 15.665; Sentencia del 4 de febrero de 2010 exp. 16.017; Sentencia del 18 de enero de 2012, exp. 19.304 y Sentencia del 28 de junio de 2012, exp. 21.990. En las que como ya se dijo, se acepta la posibilidad de que una nueva norma impositiva afecte el equilibrio económico del contrato y que podrá reestablecerse bajo la óptica del Hecho del Príncipe o de la teoría de la Imprevisión.

En el caso de la aparición de un nuevo tributo, cobra importancia el hecho de que los contratantes hayan incluido en el contrato el A.I.U., para el caso los imprevistos (I), dado que el contratista deberá demostrar que los mayores costos derivados de la actuación estatal que impone un tributo superan el porcentaje que se tenía asignado para los imprevistos que pudieran generarse en el contrato, dado que de no ser así estarían cubiertos por los mismos.

La tarea compleja que le asiste al contratista, para demostrar que el surgimiento de un nuevo tributo afecto su condición contractual, y que esta debe ser reestablecida, recae en la prueba inequívoca que debe allegar el contratista, teniendo que probar por lo menos lo siguiente, en el caso de encuadrar en el Hecho del Principe:

1. Que operó el desequilibrio económico del contrato por el Hecho del Príncipe, que solo será posible al demostrar los cuatro supuestos mencionados en el numeral previamente estudiado sobre dicho hecho.

1. Demostrar cual era el estado de la normativa impositiva al momento de realizar la propuesta o de celebrar el contrato, identificando de manera inequívoca, que la nueva norma tributaria no era existente en ese momento y tampoco le era previsible.

1. Demostrar que el nuevo tributo le generó mayores costos y que los mismos fueron efectivamente causados y/o pagados.

En el caso de encuadrarse en la segunda teoría expuesta, esto es, respecto de reconocer la indemnización por tributo sobreviniente, que afecta al contratista, de acuerdo con la Teoría de la Imprevisión, el contratista deberá probar por lo menos:

1. Que operó el desequilibrio económico del contrato por causas ajenas a las partes que afectan de manera grave las prestaciones del mismo y que el cumplimiento de sus obligaciones las constituye en más onerosas.

1. Cuál era el estado de la normativa impositiva al momento de realizar la propuesta o de celebrar el contrato, identificando de manera inequívoca, que la nueva norma tributaria no existía en ese momento y tampoco le era previsible.

1. Demostrar que el nuevo tributo le generó mayores costos y que los mismos fueron efectivamente causados y/o pagados.

¿Qué debe contener el dictamen pericial para establecer el equilibrio económico de un contrato de obra?

El dictamen pericial, según su finalidad, tiene aplicación tanto en el contexto jurisdiccional (al interior de un proceso para sustentar una determinada pretensión), como en el cotidiano, al interior de un determinada obra, negocio o actividad comercial debidamente establecida y con una destinación específica, caso en el cual, no se requiere de ningún tipo de requisito formal. No difiere el concepto de daño desde la perspectiva del derecho público o privado, lo que genera el criterio diferenciador, es que la responsabilidad será imputable al Estado por las conductas de sus agentes, ya no a un particular.

Al tratarse de un informe pericial ante un proceso judicial, debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 226 del Código General del Proceso, a saber:

“El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones:

1. La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración.
2. La dirección, el número de teléfono, número de identificación y los demás datos que faciliten la localización del perito.
3. La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística.
4. La lista de publicaciones, relacionadas con la materia del peritaje, que el perito haya realizado en los últimos diez (10) años, si las tuviere.
5. La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en la elaboración de un dictamen pericial en los últimos cuatro (4) años. Dicha lista deberá incluir el juzgado o despacho en donde se presentó, el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la materia sobre la cual versó el dictamen.
6. Si ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la misma parte o por el mismo apoderado de la parte, indicando el objeto del dictamen.
7. Si se encuentra incurso en las causales contenidas en el artículo 50, en lo pertinente.
8. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los que ha utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.
9. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesión u oficio. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.
10. Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen.”

En cuanto al contenido específico del informe, tal como su nombre lo indica, deberá girar en torno a dos características fundamentales como son la integralidad y la veracidad. 

De acuerdo con el Banco Interamericano de Desarrollo, entiende la veracidad de los datos como “La calidad, confiabilidad y la certeza asociada a los datos, especialmente con relación a su origen y construcción”.

Al indagar sobre la veracidad de los datos, el experto deberá implementar la metodología que más se ajuste al sistema o datos objeto de análisis para determinar si el contenido es fiable, para lo cual se debe partir desde el origen de dichos datos, esto es, la fuente de la cual han surgido. 

De la mano de la veracidad de los datos, viene el concepto de integridad, el cual, ha sido definido por la doctrina, de la siguiente forma:

“De la mano con la seguridad de datos se encuentra la integridad de los mismos, la cual es la capacidad de garantizar que la información no ha sido modificada o alterada desde su creación sin autorización así logrando que la información sea confiable en todo momento”.

¿Quién puede realizar el dictamen pericial para estimar los daños en los contratos de obras públicas?

Si se trata de un dictamen pericial que pretende hacerse valer al interior de un proceso judicial, es importante resaltar que, de conformidad con el numeral 2 del artículo 48 del Código General del Proceso:

“Para la designación de los peritos, las partes y el juez acudirán a instituciones especializadas, públicas o privadas, o a profesionales de reconocida trayectoria e idoneidad. El director o representante legal de la respectiva institución designará la persona o personas que deben rendir el dictamen, quien, en caso de ser citado, deberá acudir a la audiencia.”

Sobre la veracidad e integridad de unos datos determinados, resulta necesario que el perito que rinde el informe, cuente con los conocimientos técnicos y metodológicos suficientes, tanto en materia técnica, como de análisis o ingeniera de datos, entre otros; además deberá acreditar la idoneidad y experiencia suficiente que permita colegir la fiabilidad de las conclusiones a las que se lleguen en el informe. 

Fuente:

• Tratado de los Dictámenes Periciales, Instituciones jurídicas, Económicas, Financieras, Contables y Tributarias. Aplicable al procedimiento Administrativo, Penal, Arbitral y general”, César Mauricio Ochoa Pérez. (Libro Naranja).