Los costos indirectos han sido ampliamente estudiados, en particular, en el desarrollo de los conceptos de los elementos pertenecientes al A.I.U., sin embargo, es útil traer algunos conceptos, especialmente de la doctrina internacional que aporten a un mejor entendimiento del costo indirecto y cuándo pueden generarse sobrecostos en este rubro del contrato de obra.
Los costos indirectos son el conjunto de desembolsos, erogaciones, disminuciones en el activo o aumentos en el pasivo que no se pueden identificar directamente con una edificación, un producto en proceso, una unidad producida, fabrica o construida, o un servicio prestado, dado que no hacen parte material de él, no son su materia prima esencial o la fuerza que directamente los transformó, fabricó o prestó, pero son necesarios, dado que sin ellos no podrían producirse, edificarse o prestarse el servicio adecuadamente, en el caso de una obra o edificación se trata de todos aquellos costos y gastos que no forman parte de su sustancia o de la transformación directa de los elementos o materiales que la componen, pero que sin aquellos no podría haberse llegado a un buen fin de la obra, dado que no hubiese habido quien la administrara, tanto en su perfeccionamiento, ejecución, construcción, aspectos técnicos o científicos, sus finanzas o costos financieros, los seguros, asuntos legales o su contabilidad, entre otros aspectos indispensables para el buen funcionamiento o ejecución de las obras.
Como acontece con los costos directos, el ordenamiento jurídico colombiano tampoco contempla una definición normativa del concepto de costos indirectos, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00040-01(35099, se ha acercado a una definición, a través de la ejemplificación de elementos que ordinariamente suelen hacer parte de los costos indirectos, a menos que los contratos entre las partes establezcan algo diferente:
“(…) los costos indirectos, que corresponden a los rubros que no están directamente relacionados con la construcción, pero en los cuales se requiere incurrir para poder ejecutar el proyecto (arriendo y gastos administrativos de oficina, honorarios del director de obra, del contador, del residente de obra y, en general, del personal especializado).”
La doctrina también se ha pronunciado sobre este aspecto, sin embargo, lo hace en gran medida desde la perspectiva del A.I.U por lo que se traerán algunas definiciones que apuntan al concepto de costo indirecto en sentido general aplicado al contrato de obra. El autor Gustavo Betancur Vargas, de La Cámara Colombiana de Infraestructura ha manifestado respecto del “Porcentaje de Imprevistos del -AIU- Administración, Imprevistos y Utilidad, en los Contratos de Obra” año 2014, que:
“Los costos indirectos hacen referencia a tres aspectos: 1. La estructura administrativa necesaria para la ejecución del proyecto, impuestos, seguros, financiación, etc. 2. Los riesgos ordinarios, normales, previsibles que asumirá el proponente adjudicatario y 3. La utilidad que espera percibir el mismo por la ejecución de la obra.”
El Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) también cuenta con una definición de costos indirectos en su glosario:
“En el caso de los contratos de obra, los costos indirectos corresponden al porcentaje establecido en la propuesta por el proponente para cubrir los costos de Administración, Imprevistos y Utilidad (A.I.U.), necesarios para la ejecución del Contrato. Este porcentaje será aplicable para los ítems no previstos y obras complementarias que surjan en desarrollo del Contrato de obra. En los contratos de consultoría, incluyendo los de interventoría, los costos indirectos corresponden al Factor Multiplicador, porcentaje que el consultor o interventor estableció en su propuesta, que afecta los costos del personal, en donde se consideran las prestaciones sociales, los costos administrativos y de gerencia, los honorarios, los gastos generales, los costos financieros, de perfeccionamiento y garantía de contrato y los imprevistos, entre otros” https://www.idu.gov.co/page/transparencia/informacion-de-interes/glosario.
La doctrina internacional, el autor Víctor Velásquez Vela, en la Revista Derecho y Sociedad, (Lima: Pontifica Universidad Católica del Perú, N.º 36, 2011, pp. 30), “Variación de Precio en los Contratos de Ejecución de Obra Pública”, también se ha referido a los costos indirectos:
“A diferencia de los costos directos, los costos indirectos no pueden asignarse a una partida determinada, sino que son calculados en función al total de trabajos a ejecutar y al plazo de ejecución de la obra.
La LCE y su RLCE denominan a los costos indirectos «Gastos Generales», e incluye dentro de este concepto a todos aquellos costos que el contratista debe efectuar para la ejecución de la prestación a su cargo, derivados de su propia actividad empresarial. Justamente por eso, no se pueden incluir dentro de las partidas de obras o de los costos directos del servicio.
Los gastos generales dependen básicamente de dos variables: (i) plazo de ejecución, y (ii) magnitud de la obra. La magnitud de la obra determina el tamaño de la organización e infraestructura que se pondrá al servicio de la obra, mientras que el tiempo de ejecución, por su parte, determinará el período que se debe de cubrir con esa organización e infraestructura’.
Existen dos tipos de gastos generales, los fijos y los variables. Los gastos generales fijos (en adelante GGF) son aquellos que no están relacionados con el tiempo de la prestación a cargo del contratista. Mientras que los gastos generales variables (en adelante GGV) sí se relacionan directamente con el tiempo de ejecución de la obra y por lo tanto pueden incurrirse a lo largo de todo el plazo de ejecución de la prestación a cargo del contratista.
Serán GGF, por ejemplo, los gastos en los que incurrió un postor para presentarse a la licitación (compra de las bases, asesoría legal durante la etapa de licitación), el costo de comprar las carpas para el campamento de la obra, y todo aquel gasto en que se incurra por única vez durante la ejecución de la obra y que no se vea incrementado por la ampliación del plazo de ejecución.
Dentro de los GGV tenemos a: (i) los gastos de administración en obra, (ii) los gastos de administración en oficina y (iii) los gastos financieros. De un lado, dentro de los gastos de administración en obra están los sueldos, bonificaciones y beneficios sociales que habrá que pagar al personal técnico y administrativo (los pagos al personal obrero como hemos dicho constituyen costos directos). gastos por traslados del personal y los seguros contra accidentes que habrá que contratar para el personal obrero y técnico. De otro lado, como gastos de administración en oficina están los sueldos, bonificaciones y beneficios sociales del personal directivo y administrativo, el alquiler de local a partir de donde se administrará la obra, los pagos por servicio de agua, luz, teléfono, Internet, entre otros.
Finalmente, como gastos financieros tenemos los pagos que hay que realizar por la obtención de las cartas fianzas que hay que presentar durante la ejecución de la obra. Por ejemplo, la garantía de fiel cumplimiento, la garantía de adelantos por materiales y los costos relacionados por su renovación; los intereses, y las pólizas de seguros que hay que contratar durante la ejecución de la obra para garantizar la indemnidad de la obra ante la eventual ocurrencia de accidentes, cuyo costo se verá incrementado si es que el plazo de ejecución de la obra se prolonga.”
Los costos indirectos plantean la misma perspectiva de inseguridad jurídica que se mencionó para los costos directos, al no contar con una consagración legal expresa sobre su contenido exacto; dependerá de la voluntad de las partes su determinación en el contrato, y ante su ausencia, será la técnica y la doctrina la que establezca que constituye costos indirectos para una determinada obra, de conformidad con las definiciones que ya hemos planteado, la doctrina local e internacional y la jurisprudencia, aplicadas al caso específico y al contrato u obligaciones que se discuten, no obstante, será finalmente el juzgador quien determine qué y que no hace parte de los costos indirectos cuando sean discutidos, con base en el apoyo que le brinden lo auxiliares de la justicia; por ello una eventual pretensión de condena de mayores costos indirectos podría no prosperar por el hecho de que el juez considera que la discusión no versa sobre costos indirectos, razón por la cual el primer aspecto que debería dilucidarse ante tan conflicto es qué constituye un costo indirecto para la obra o el respectivo contrato.
Al igual que para los costos directos, los mayores costos indirectos pueden presentarse cuando por causas ajenas a las partes y que superan el álea normal del negocio se producen, en este caso, se constituyen en situaciones imprevisibles; también pueden darse por causas imputables a una de las partes y ajenas a la otra, en este caso se sufren perjuicios, que corresponden un mayor costo indirecto al pactado inicialmente en el contrato.
En este punto cobra especial relevancia el A.I.U., pues precisamente este concepto busca cubrir los denominados costos indirectos, en ese orden de ideas, será necesario revisar primero si los mayores costos indirectos generados pueden ser cubiertos por los rubros establecidos en el A.I.U, aclarando que esto solo será posible cuando se pacte este concepto en el contrato.
El Consejo de Estado en decisión del año 2007, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Radicación número: 25000-23-26-000-1994-09845-01(14854), reconoció así la pretensión de mayores costos indirectos:
“En cuanto a los costos indirectos y concretamente el correspondiente al ítem administración, cuyo pago se demanda, el cual también fue calculado por la pericia a partir de los valores establecidos en la propuesta y de acuerdo con el plazo total del contrato, encuentra la Sala que tales cálculos resultan admisibles, en la medida en que mientras subsista el vínculo contractual entre la entidad contratante y el contratista, los costos de administración continúan generándose en igual forma, independientemente de que la obra se encuentre diferida en el tiempo o que la construcción se realice a un ritmo menor, máxime que en el presente caso no se presentó suspensión en la ejecución del contrato, sino que la obra estuvo permanentemente en construcción y, por esta razón, el contratista debió, al menos, conservar la oficina con su mobiliario, pagar servicios, disponer de papelería, contratar secretaria, mensajero, contador y director del proyecto, pagar el importe de la ampliación de las pólizas originada en las prórrogas del contrato, tener celaduría en la obra, cerramientos provisionales y campamentos etc., durante el tiempo de la extensión del plazo contractual, como en realidad ocurrió, tal como se deduce de la correspondencia cruzada entre las partes, la cual obra en el expediente (cuadernos 6 y 10).”
No es ajena la pretensión de mayores costos indirectos en el contrato de obra a la necesidad de probar la efectiva causación de los mismos para que la pretensión tenga vocación de prosperar. Al igual que con los costos directos, debe la parte interesada demostrar en el desarrollo del proceso que los sobrecostos indirectos que reclama efectivamente fueron causados, no solo afirmar su cuantía, en este caso teniendo el A.I.U (si existe) como referente para determinar si en verdad se generaron costos adicionales a los primigeniamente pactados; para ello el dictamen pericial contable-financiero se torna en una herramienta relevante que permite establecer la realidad de dichos costos.
No se puede pasar por alto la importancia de discriminar claramente cuáles son los costos directos e indirectos en el contrato de obra, inclusive buscar darles una definición general dentro del acuerdo, de manera que sea la voluntad de las partes la que en todo momento dicte cuándo se estará hablando de costos directos o indirectos. De no establecerse un acuerdo frente a estos puntos, la carga de quien en el futuro reclame unos mayores costos directos o indirectos, será aún mayor, toda vez que no solo deberá probar la verdadera causación de los costos, sino que deberá demostrar al juzgador que dichos costos son directos o indirectos dependiendo de lo que se solicite, tarea que como se vio puede generar conflicto ante la ausencia de una regulación normativa expresa, por lo que se hace necesario acudir a expertos de manera previa o durante el proceso, de manera que se anexe una prueba idónea sobre la clasificación o determinación de los costos, ya sean directos o indirectos.
¿Qué debe contener el dictamen pericial para establecer el equilibrio económico de un contrato de obra?
Debido a su objeto y su finalidad, el dictamen pericial tiene aplicación tanto en el contexto jurisdiccional (al interior de un proceso para sustentar una determinada pretensión), como en el cotidiano, al interior de un determinada obra, negocio o actividad comercial con miras a un fin y una destinación específica, caso en el cual, no se requiere de ningún tipo de requisito formal. No difiere el concepto de daño desde la perspectiva del derecho público o privado, lo que genera el criterio diferenciador, es que la responsabilidad será imputable al Estado por las conductas de sus agentes, ya no a un particular.
Si se está ante un proceso judicial, al tratarse de un informe pericial, este debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 226 del Código General del Proceso, a saber:
“El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones:
- La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración.
- La dirección, el número de teléfono, número de identificación y los demás datos que faciliten la localización del perito.
- La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística.
- La lista de publicaciones, relacionadas con la materia del peritaje, que el perito haya realizado en los últimos diez (10) años, si las tuviere.
- La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en la elaboración de un dictamen pericial en los últimos cuatro (4) años. Dicha lista deberá incluir el juzgado o despacho en donde se presentó, el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la materia sobre la cual versó el dictamen.
- Si ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la misma parte o por el mismo apoderado de la parte, indicando el objeto del dictamen.
- Si se encuentra incurso en las causales contenidas en el artículo 50, en lo pertinente.
- Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los que ha utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.
- Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesión u oficio. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.
- Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen.”
Ahora bien, respecto al contenido específico del informe, el mismo, tal como su nombre lo indica, deberá girar en torno a dos características fundamentales de los datos, esto es, la integralidad y la veracidad.
De acuerdo con el Banco Interamericano de Desarrollo, entiende la veracidad de los datos como “La calidad, confiabilidad y la certeza asociada a los datos, especialmente en relación a su origen y construcción”.
Cuando se indaga sobre la veracidad de los datos, el experto deberá implementar la metodología que más se adecué al sistema o base de datos objeto de análisis para determinar si el contenido de esta es fiable, para lo cual se debe partir desde el origen de estos datos, esto es, la fuente de la cual han surgido.
De la mano de la veracidad de los datos, viene el concepto de integridad, el cual, ha sido definido por la doctrina, de la siguiente forma:
“De la mano con la seguridad de datos se encuentra la integridad de los mismos, la cual es la capacidad de garantizar que la información no ha sido modificada o alterada desde su creación sin autorización así logrando que la información sea confiable en todo momento”.
¿Quién puede realizar el dictamen pericial para estimar los daños en los contratos de obras públicas?
Si se trata de un dictamen pericial que pretende hacerse valer al interior de un proceso judicial, es importante resaltar que, de conformidad con el numeral 2 del artículo 48 del Código General del Proceso:
“Para la designación de los peritos, las partes y el juez acudirán a instituciones especializadas, públicas o privadas, o a profesionales de reconocida trayectoria e idoneidad. El director o representante legal de la respectiva institución designará la persona o personas que deben rendir el dictamen, quien, en caso de ser citado, deberá acudir a la audiencia.”
Ahora bien, resulta necesario que el perito que rinde el informe sobre la veracidad e integridad de unos datos determinados, cuente con los conocimientos técnicos y metodológicos suficientes, tanto en materia técnica, como de análisis o ingeniera de datos, como en informática, además de que deberá acreditar la idoneidad y experiencia suficiente que permita colegir la fiabilidad de las conclusiones a las que se lleguen en el informe.
Otros links / fuentes:
Tratado de los Dictámenes Periciales, Instituciones jurídicas, Económicas, Financieras, Contables y Tributarias. Aplicable al procedimiento Administrativo, Penal, Arbitral y general”, César Mauricio Ochoa Pérez. (Libro Naranja)
