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¿Se puede exigir la Prueba de COVID-19 a trabajadores y aspirantes a puestos de trabajo?

¿Se puede exigir la Prueba de COVID-19 a trabajadores y aspirantes a puestos de trabajo?

Este contenido es producido por OCH Group, Independent Member de GGI en Colombia.

Conoceremos sobre la no exigencia de Prueba de SARS- Cov-2 (COVID-19) a trabajadores y aspirantes a puestos de trabajo.

Autor: Susana Correa Acebedo – Semi Senior Legal Services – E-mail: [email protected]

Luego de que el 11 de marzo de 2021 la Organización mundial de la salud diera un vuelco nuestra normalidad y declara el estado de pandemia en razón del brote del virus conocido en el argot popular como Covid -19, y que a su vez se declarara en nuestro país el estado de emergencia sanitaria, aspectos de nuestra vida cotidiana como lo es el trabajo se han visto seriamente afectados, ya que nos hemos visto sometidos a ciertas reglas de bioseguridad que deben ser cumplidas para la contención del virus.

Por lo anterior, el Ministerio del Trabajo ha expedido la circular 022 del año 2021, en donde nos da algunas recomendaciones respecto a la práctica de la prueba de Sars- Cov-2 (COVID -19) a los trabajadores, dentro de las cuales se encuentran las siguientes precisiones:

El derecho al trabajo es un derecho fundamental, y por lo tanto está prohibido cualquier acto discriminatorio que lo limite, lo anterior se desprende de los artículos 13 y 25 de la constitución política de Colombia en donde se da una especial protección al derecho al trabajo y se establece la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y la no discriminación. 

 

Dicho deber de no discriminación dice la corte constitucional que se desprende de dos premisas:

 

La dignidad humana impide que cualquier sujeto de derecho sea objeto de un trato discriminatorio, pues la discriminación es un acto injusto y la justicia es a base del estado social de derecho. 

La igualdad implica que el estado debe proteger especialmente a aquellos que se encuentran en inferioridad manifiesta. 

 

CUALQUIER discriminación que se de en el trabajo por temas de salud compromete las garantías constitucionales tal y como ya hemos hablado, y por tanto exige intervención del estado.

 

El derecho a la intimidad en las relaciones laborales ha sido ampliamente tratado por la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, en donde hacen especial hincapié a la aplicación de dicho derecho en la vigilancia del estado de salud del trabajador, especificando que deberían adoptarse disposiciones para respetar el derecho a la intimidad de los trabajadores y procurar que la vigilancia de su salud no sea utilizada con fines discriminatorios. 

 

Así mismo, nos habla del tratamiento de los datos personales en temas de salud de los trabajadores, los cuales solo se podrán compartir a terceros con autorización expresa del dueño de los mismos.

 

Por otro lado, nuestra corte constitucional también se ha pronunciado al respecto, y creo las siguientes reglas:

 

(i) La solicitud de información sobre ciertas enfermedades o condiciones de discapacidad, constituye una práctica ilegitima que vulnera, entre otros, los derechos a la no discriminación y a la intimidad. 

(ii) No constituye justa causa de despido el no haber suministrado información al empleador sobre la presencia de enfermedades y condiciones de discapacidad. El despido solo será justificado si se ha demostrado que la enfermedad y/o condición de discapacidad sobre la cual se ocultó información resulta incompatible con el cargo que se va a desempeñar. 

(iii) En la medida en que el reconocimiento de una pensión de invalidez supone la presencia de una situación de discapacidad, el aspirante tampoco está obligado a informar sobre dicha situación al empleador.

 (iv) La carga de determinar si el empleo resulta incompatible con la enfermedad o condición de discapacidad que se presenta, no puede recaer en el trabajador. Por esa razón, resulta fundamental que en aquellos casos en los cuales la empresa considera que la presencia de alguna enfermedad y/o situación de discapacidad es incompatible con el cargo que se pretende desempeñar, debe fundamentar y consignar por escrito este hecho, y comunicárselo en igual forma a los aspirantes, quienes, en tales condiciones, inmediatamente tienen la obligación de manifestar si se encuentran o no en la circunstancia descrita.

 (v) En una entrevista de trabajo, las preguntas encaminadas a obtener información relevante, deben enfocarse en las necesidades del cargo a desempeñar. En esa medida, las preguntas que no guardan relación alguna con el cargo, se interpretan como posibles indicios de discriminación laboral, y en todo caso, no obligan al aspirante o trabajador a responderlas. De igual manera, el examen médico que se realice debe ser consistente con las necesidades de la profesión u oficio que habrá de desempeñar el trabajador. (vi) Si el empleador conoce de la enfermedad y/o situación de discapacidad durante el desarrollo de la relación laboral, y considera que configura una incompatibilidad con la labor que el empleado lleva a cabo, debe adelantar el trámite correspondiente ante el inspector de trabajo, quien podrá autorizar el despido del trabajador si se demuestra que la enfermedad y/o situación de discapacidad claramente es incompatible e insuperable con el cargo a desempeñar.

 

De lo anterior se desprende que el empleador debe respetar el derecho a la intimidad y privacidad del estado de salud de sus trabajadores y aspirantes.

 

Es responsabilidad del empleador realizar todos los exámenes pertinentes y con el personal necesario para determinar el estado de salud de sus colaboradores y aspirantes, y determinar si los mismos son aptos para realizar las labores para las cuales se les está contratando; sin embargo, no se puede tomar el contagio del COVID -19 como un parámetro para determinar esa idoneidad.

 

Con base en todo lo anterior, el ministerio concluye:

 

Para el inicio de una relación laboral no es permitido exigir prueba o test de Sars- Cov-2 o Covid -19 

No puede tomarse este test como requisito para acceder a un empleo o permanecer en el.

Cuando las circunstancias lo requieran el empleador podrá bajo su costo y responsabilidad remitir al trabajador a realizarse la prueba de Covid -19, sin que el resultado pueda ser usado como causal de terminación.

El empleador debe ajustar sus protocolos de bioseguridad para evitar la propagación del virus.

Fuente:

https://www.mintrabajo.gov.co/documents/20147/61442826/Circular+0022.PDF/a858d468-707f-8d13-2790-2b43839a7ea7?t=1615235618146

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