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Responsabilidad de los administradores sociales en compañías que realicen operaciones con Criptoactivos

OCH Blog Responsabilidad de los administradores sociales en compañías que realicen operaciones con Criptoactivos

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La responsabilidad de los administradores sociales es un tema de suma importancia en el derecho societario, de allí que sea importante revisar su responsabilidad cuando el objeto social de la compañía se enfoca en los criptoactivos.

Autor: Juan Pablo Calle Gallego – Abogado Junior – E-mail: [email protected]

Los Criptoactivos están en pleno furor últimamente, quizás incluso ganando más adeptos que opositores, los rendimientos económicos de este tipo de inversiones parecen a veces no tener techo, así como las pérdidas pueden acabar con los ahorros de toda una vida, en todo caso, en lo que sí estarán de acuerdo todos aquellos que se interesen realmente por los criptoactivos, es que el riesgo que entrañan este tipo de inversiones es bastante alto.

 

Colombia no es para nada ajena a esta situación, de allí que sea cada vez más frecuente ver a las diferentes autoridades competentes responder interrogantes sobre la materia, especialmente porque su regulación aún no existe en el ordenamiento jurídico colombiano y, seguramente, casi todos pueden decir que han escuchado a algún conocido, amigo, cliente, familiar, hablar sobre criptoactivos.

 

Precisamente, el pasado 1 de julio del año 2021 la Superintendencia de Sociedades se refirió al tema de los criptoactivos en oficio 220-089315 que, para efectos del presente escrito, si bien el oficio se centraba en determinar cuál era el objeto social adecuado para una sociedad que invierte en criptoactivos, el enfoque será el tema mencionado de manera tangencial sobre los administradores sociales.

 

La Superintendencia citando el oficio 100-237890 del 14 de diciembre de 2020 dice lo siguiente:

 

“En cuanto a la responsabilidad que se asume al invertir en Criptoactivos por parte de sociedades comerciales, es preciso señalar que sus administradores han sido suficientemente advertidos por esta Entidad sobre lo riesgoso de estas inversiones, dada la volatilidad de su valor, la ausencia de regulación local y la inseguridad que genera el total anonimato en la cadena de partícipes, entre otros aspectos. 

 

En este sentido, debe tenerse en cuenta que, aunque la actividad empresarial está relacionada con la asunción de riesgos, la gestión de los administradores sociales debe regirse en todo momento por los deberes generales de buena fe, cuidado y lealtad establecidos en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, cuyo incumplimiento en el desarrollo de los negocios sociales, incluidos aquellos que se realicen con Criptoactivos, los hará responsables por los perjuicios que puedan causar a la sociedad, a los asociados o a terceros. En relación con el deber de diligencia o cuidado, la jurisprudencia societaria ha reiterado que, si las decisiones de negocio de un administrador obedecen a un juicio razonable y lo suficientemente informado, estarán cobijadas por la regla de la discrecionalidad, en virtud de la cual las autoridades judiciales se abstendrán de analizar los motivos de tales decisiones a menos que se acrediten violaciones a la ley (incluidas las omisiones negligentes), actuaciones abusivas o infracciones al deber de lealtad.

 

(…)

 

Los Criptoactivos pueden ser utilizados como instrumentos para el Lavado de Activos, la Financiación del Terrorismo LA/FT y otras actividades delictivas, ante lo cual los administradores de las compañías que participen en su mercado deben desplegar: i) la máxima debida diligencia en el conocimiento de los extremos de la operación (incluidos asociados, empleados, clientes, contratistas y proveedores, y sus beneficiarios finales), en lo atinente a la prevención de LA/FT y, ii) la diligencia que un buen hombre de negocios tendría en cuenta para evitar que a través de su administrada, se presente el fenómeno de lavado de activos o se capten ilegalmente dineros del público o se genere algún otro daño al interés público o particular

 

(…)

 

Los administradores deberán verificar que en las operaciones con Criptoactivos no se esté cometiendo, participando o beneficiando de alguna de las conductas identificadas como de captación ilegal de recursos del público, previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en el Decreto Ley 4334 de 2008.”1 (Negrilla y subraya fuera del texto).

Como se puede ver, el administrador de una compañía que tiene en su objeto social o en el caso de la S.A.S. cuenta con un objeto social amplio y que lleva a cabo actividades relacionadas con los criptoactivos, carga con un peso considerable derivado de la responsabilidad de la que puede ser objeto en comparación con la naturaleza propia de los criptoactivos.

 

El administrador de una sociedad con estas características pareciere cargar con una cuasi presunción de culpa adicional, el mismo oficio lo menciona, el administrador ya se encuentra advertido de la volatilidad, esto es, una alta posibilidad de pérdida o ganancias, pensando en este punto en el escenario de pérdida donde se podría argumentar el perjuicio para los accionistas, y el total anonimato de los extremos que desarrollan este tipo de transacciones, o sea, el administrador usualmente no puede afirmar con certeza quienes fueron los beneficiarios finales de una operación con criptoactivos.

 

Si bien se mencionan figuras legales como la regla de la discrecionalidad y la “máxima debida diligencia”, la verdad es que el administrador en este caso se encuentra entre la espada y la pared y al borde del colapso en estas operaciones. Especialmente en asunto de riesgos de LA/FT ¿cómo se puede hablar de máxima debida diligencia para conocer los beneficiarios de las transacciones, cuando desde un principio se menciona que el administrador desconoce la cadena de partícipes?

 

Adicional a ello, este tipo de negocios requiere que sean expeditos, lo que a una determinada hora de un día es un excelente negocio, a otra hora o el día siguiente podría ser una catástrofe total, cómo matizar esto entonces, por ejemplo, con la gran cantidad de obligaciones formales derivadas de los regímenes de LA/FT aplicables a las compañías y que evidentemente hacen menos expeditas las transacciones comerciales.

 

En el caso de la volatilidad, el mundo de los criptoactivos es extremadamente amplio, novedoso y cuando menos requiere de un nivel de conocimiento considerable para su real entendimiento, ¿Hasta dónde entonces debe llevarse la regla de la discrecionalidad para efectos de las operaciones? Las pérdidas pueden ser masivas y no sería extraño ver multiplicidad de reclamos ante la administración de la sociedad y ante las autoridades competentes, por parte de los accionistas de la compañía.

 

El administrador en estos escenarios carga con una responsabilidad elevadísima y no parece tan atractivo ocupar este cargo en este tipo de empresas, ahora bien, el estado colombiano debe preocuparse por regular este tema tan pronto como sea posible, si bien se han promovido proyectos de ley como  el Proyecto de Ley 28 de 2018 “por el cual se regula el uso de monedas virtuales o criptomonedas y las formas de transacción con éstas en el territorio de Colombia”, y  los Proyectos de Ley 97 y 268 de 2019 y 033 de 2020 “por la cual se regulan los servicios de intercambio de criptoactivos ofrecidos a través de las plataformas de intercambio de criptoactivos”, aún no hay una regulación definida y urge su existencia para que la normativa se acople a las nuevas realidades económicas.

 

No será extraño que, en un futuro cercano, los nuevos litigios societarios versen precisamente sobre este tipo de acciones en contra de los administradores de sociedades que desarrollen operaciones relacionadas con criptoactivos y se generará una discusión muy interesante partiendo de la regla de discrecionalidad que protege a los administradores.

Fuente:

https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO_220-089315_DE_2021.pdf

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