La utilidad no percibida se puede derivar de la no contratación o adjudicación final en un proceso de contratación, en el que ha participado el contratista legítimamente y que de conformidad con la ley y el mismo proceso era merecedor el interesado de su adjudicación; también podrá ser frustrada al contratista que habiendo sido el adjudicatario o ejecutor del contrato, por causas ajenas al mismo o imputables al contratante no pudo percibirla y que legítimamente merecía la ejecución de las obras.
En el primer supuesto, el contratista es el oferente o participante que cumple con las condiciones y mejor propuesta del proceso de contratación, a pesar de ello, no le es adjudicado el contrato o no es contratado para la ejecución de la obra.
En el segundo supuesto, que trataremos en este blog, debido a causas que le son ajenas al contratista, le es necesario asumir sobrecostos no imputables a él, que tienen repercusiones en la utilidad esperada o contratada por este. En ambos casos los perjuicios causados al contratista se concretan y deben garantizarse al mismo las utilidades que le fueron frustradas.
Utilidad frustrada en la ejecución del contrato.
En este caso, el contrato ya se ha celebrado con el contratista y por causas ajenas al mismo se le genera un perjuicio injustificado, que se configura en la merma o pérdida total de la utilidad que esperaba percibir con el acuerdo celebrado, imputable al contratante, ya sea por incumplimiento de la obligaciones o deberes, por solicitudes, pedidos, modificaciones, cambio de diseños, suspensiones, aplazamientos, adiciones y demás fenómenos provocados por este.
En esta situación, le corresponderá al contratista demostrar los sobrecostos generados en la ejecución de la obra y como ello impacta en la utilidad esperada.
Así lo expresado por el Consejo de Estado, refiriéndose a la utilidad frustrada en un contrato ya celebrado:
“En relación con la privación injusta de la obtención de la utilidad proyectada, la Sala ha señalado:
(…) cuando un sujeto celebra un contrato, adquiere el derecho a ejecutarlo en las condiciones pactadas y a obtener la remuneración correspondiente. Y si la entidad incumple las prestaciones a su cargo, de las cuales además pende la ejecución del contrato, está privando al contratista -en forma injusta- del desarrollo de la prestación debida, lo que indiscutiblemente lesiona su derecho de crédito.
La obligación que surge a cargo de la entidad incumplida no consiste en el pago del valor del contrato, pues ello comportaría un pago de lo no debido, toda vez que el contrato no se ha ejecutado y dicha suma está definida en función de unos elementos que no estarían configurados por la parálisis del contrato..”
Lo anterior partiendo de la importancia que representa el generar una utilidad para el contratista que celebra un contrato de obra y que por ende, de no ser posible su obtención por causas imputables al contratante, este deberá indemnizarla:
“Si bien el particular colabora con la administración, es incuestionable su deseo de alcanzar una utilidad económica. Utilidad que debe preservarse y garantizarse en todo momento, siempre que el contratista haya actuado en consecuencia con su propio interés. Por eso, el contratista afectado por circunstancias ajenas tiene el derecho a ser restablecido sino logra el beneficio por hechos atribuibles a la contratante.
Ese daño es generador de perjuicios que deben ser indemnizados y que consisten, fundamentalmente, en la pérdida de la utilidad que esperaba obtener con la ejecución del contrato; no obstante, puede suceder que el demandante no haya acreditado el quantum del perjuicio, pero ello no implica que el daño antijurídico no se haya causado o que éste no tenga vocación indemnizable. Por tal razón, no podría decirse que no se causan perjuicios cuando esa posibilidad se frustra por la ilegalidad de la actuación de la administración, porque nadie pretende celebrar y ejecutar un contrato sin procurar obtener, válidamente, el margen de utilidad económica; por ello, el perjuicio inferido tiene las características de ser real y cierto, por consiguiente, indemnizable.”
El contratista al cual se le impide total o parcialmente la ejecución del contrato de obra pública celebrado por causas imputables a la entidad contratante, podrá solicitar la indemnización de los daños que le fueron causados a través del concepto de utilidad, que, como se menciona en la jurisprudencia citada, constituye el rubro que representa el real interés del contratista que celebra un negocio jurídico con el Estado; deberá entonces el contratista interesado en el reconocimiento de la pretensión de utilidad esperada, probar lo siguiente en el proceso:
- La celebración de un contrato de obra pública.
- El rompimiento del equilibrio económico del contrato por causas que les son ajenas, o imputables al contratante, y que le generan un perjuicio injustificado.
- Una vez establecido el rompimiento y sus causas, deberá demostrar el contratista los sobrecostos que efectivamente se causaron derivados de los hechos que le son ajenos, como ya se ha mencionado en este capítulo, debe ser una prueba de los sobrecostos reales y no pasar por una simple enunciación de los mismos.
- Demostrar como esos sobrecostos efectivamente causados repercuten en la utilidad que esperaba al momento de celebrar el contrato.
- Probar la cuantía de las utilidades esperadas, que no fueron recibidas.
En ambos casos el contratista sufre perjuicios derivados del elemento económico del contrato denominado utilidad, que esperaba recibir al ejecutar un negocio jurídico con la administración, para el caso un contrato de obra. Variarán los elementos a demostrar por el contratista dependiendo si ya ha celebrado el contrato o no pudo si quiera hacerse de él.
¿Qué debe contener el dictamen pericial para establecer el equilibrio económico de un contrato de obra?
El dictamen pericial, según su finalidad, tiene aplicación tanto en el contexto jurisdiccional (al interior de un proceso para sustentar una determinada pretensión), como en el cotidiano, al interior de un determinada obra, negocio o actividad comercial debidamente establecida y con una destinación específica, caso en el cual, no se requiere de ningún tipo de requisito formal. No difiere el concepto de daño desde la perspectiva del derecho público o privado, lo que genera el criterio diferenciador, es que la responsabilidad será imputable al Estado por las conductas de sus agentes, ya no a un particular.
Al tratarse de un informe pericial ante un proceso judicial, debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 226 del Código General del Proceso, a saber:
“El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones:
- La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración.
- La dirección, el número de teléfono, número de identificación y los demás datos que faciliten la localización del perito.
- La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística.
- La lista de publicaciones, relacionadas con la materia del peritaje, que el perito haya realizado en los últimos diez (10) años, si las tuviere.
- La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en la elaboración de un dictamen pericial en los últimos cuatro (4) años. Dicha lista deberá incluir el juzgado o despacho en donde se presentó, el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la materia sobre la cual versó el dictamen.
- Si ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la misma parte o por el mismo apoderado de la parte, indicando el objeto del dictamen.
- Si se encuentra incurso en las causales contenidas en el artículo 50, en lo pertinente.
- Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los que ha utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.
- Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesión u oficio. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.
- Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen.”
En cuanto al contenido específico del informe, tal como su nombre lo indica, deberá girar en torno a dos características fundamentales como son la integralidad y la veracidad.
De acuerdo con el Banco Interamericano de Desarrollo, entiende la veracidad de los datos como “La calidad, confiabilidad y la certeza asociada a los datos, especialmente con relación a su origen y construcción”.
Al indagar sobre la veracidad de los datos, el experto deberá implementar la metodología que más se ajuste al sistema o datos objeto de análisis para determinar si el contenido es fiable, para lo cual se debe partir desde el origen de dichos datos, esto es, la fuente de la cual han surgido.
De la mano de la veracidad de los datos, viene el concepto de integridad, el cual, ha sido definido por la doctrina, de la siguiente forma:
“De la mano con la seguridad de datos se encuentra la integridad de los mismos, la cual es la capacidad de garantizar que la información no ha sido modificada o alterada desde su creación sin autorización así logrando que la información sea confiable en todo momento”.
¿Quién puede realizar el dictamen pericial para estimar los daños en los contratos de obras públicas?
Si se trata de un dictamen pericial que pretende hacerse valer al interior de un proceso judicial, es importante resaltar que, de conformidad con el numeral 2 del artículo 48 del Código General del Proceso:
“Para la designación de los peritos, las partes y el juez acudirán a instituciones especializadas, públicas o privadas, o a profesionales de reconocida trayectoria e idoneidad. El director o representante legal de la respectiva institución designará la persona o personas que deben rendir el dictamen, quien, en caso de ser citado, deberá acudir a la audiencia.”
Sobre la veracidad e integridad de unos datos determinados, resulta necesario que el perito que rinde el informe, cuente con los conocimientos técnicos y metodológicos suficientes, tanto en materia técnica, como de análisis o ingeniera de datos, entre otros; además deberá acreditar la idoneidad y experiencia suficiente que permita colegir la fiabilidad de las conclusiones a las que se lleguen en el informe.
Fuente:
- Tratado de los Dictámenes Periciales, Instituciones jurídicas, Económicas, Financieras, Contables y Tributarias. Aplicable al procedimiento Administrativo, Penal, Arbitral y general”, César Mauricio Ochoa Pérez. (Libro Naranja).
