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El lucro cesante se produce por la disminución en el patrimonio del sujeto en el pasado, en el presente o en el futuro, como efecto de la actuación de un ente o persona, que frustra la ganancia o utilidad que ordinariamente debió haber obtenido el afectado, situaciones que pueden calcluarse por medio de una pericia o dictamen pericial.
Para los sujetos procesales determinar el lucro cesante de un negocio en particular no reviste mayor problema, toda vez que basta con descubrir cuál es la “utilidad” (ganancia frustrada) que dejó de percibir el sujeto y se obtendrá el monto a indemnizar por lucro cesante; como cuando una persona adquiere un automóvil de otra por valor de 100 millones, porque ya lo ha vendido a un tercero por valor de 120 millones, y por causas culposas o dolosas imputables al vendedor, el comprador no puede traditárselo al tercero, caso en el cual sería pacífico decir que el lucro cesante es de 20 millones.
Reviste mayor controversia el lucro de una empresa en marcha, entendiendo por empresa una actividad económica desplegada por el sujeto o entidad, dado que allí no se da un solo negocio puntual, sino una serie de negocios que permanecen en el tiempo.
Charles E. Howe, en su obra “El Seguro de Lucro Cesante”, al tratar sobre “La Teoría y la Operación del Seguro”, reseña y enfatiza la importancia que tiene el seguro en la empresa, pues dado un siniestro en la misma, puede llegar a traer como consecuencias unos afectados directos e indirectos dentro del sector que se desenvuelva la compañía; sobre ello expone:
“En el momento en que haya suficiente daño material a consecuencia de un incendio, explosión o temblor u otro acontecimiento –como, por ejemplo, daños cometidos por amotinados o huelguistas –empieza una paralización o un entorpecimiento, corto o largo, grande o pequeño, parcial o total, en la marcha de los negocios o la producción industrial o las labores en el comercio u oficinas, en los trabajos de laboratorio o de investigación y estudio. Dicha paralización o el entorpecimiento se traducen en pérdidas para el dueño del establecimiento y muchas otras personas o entidades pueden encontrarse perjudicadas indirectamente. Gastos fijos que no disminuyen proporcionalmente a la reducción en las ventas, producción u otros trabajos productivos, significan un cargo contra las ganancias normalmente esperadas. No obstante la inyección de gastos adicionales para recortar la interrupción, el monto de la pérdida irá aumentando en total durante el tiempo necesario para reanudar los trabajos y llegar a la normalidad. Esto sería motivo de preocupación por parte de los interesados porque es el producto de los trabajos y las ventas y servicios lo que constituye la fuente del pago de los gastos, intereses, impuestos, créditos y otros desembolsos y, eventualmente de los dividendos de los accionistas y las participaciones.”
El daño ocasionado a una empresa en marcha puede ir más allá de las solas utilidades o ganancias frustradas, como lo expone Charles E. Howe, en su obra “:
“(…) la persona o entidad pueden encontrar que les faltan fondos para resolver incurrir en gastos adicionales, desembolsables con el ánimo de acelerar el retorno al nivel normal de producción, ventas o servicios en el menor tiempo posible; que les falta dinero para pagar las cuentas a su presentación –incurriendo en intereses penales para pagar los sueldos, jornales y demás gastos inevitables; que se les dificulta conseguir el crédito necesario en los Bancos y una prórroga de tiempo por parte de los proveedores para mantenerse a flote mientras tanto. Además, es posible que algunos deudores aprovechen la situación para demorar sus pagos, agravando la situación ya creada, sobre todo si los papeles de cobranza han desaparecido en el siniestro.
En casos muy serios, podría ser que la persona o la firma no puedan evitar la pérdida de su clientela y la suspensión definitiva de los trabajos y negocios por entrar en bancarrota.”
Cuando se trata de una empresa en marcha los negocios son reiterados, la afectación de todo o parte de una planta de producción, de la prestación de servicios o de la comercialización de bienes provoca: “lucro cesante”, toda vez que el daño impide las ganancias o el nivel de utilidad ordinario que tendría el sujeto o ente derivado de la actividad económica desplegada, con el cual cubriría sus costos fijos y obtendría los dividendos o réditos para sus partícipes.
Por error algunas personas sostienen que el lucro cesante equivale a la utilidad neta de una empresa en marcha, situación que riñe con la definición misma de lucro cesante, en el ejemplo anterior, respecto de la venta del automóvil por parte de un sujeto, pocas dudas quedan de que el lucro cesante es el que resulta de restar el costo del automóvil (costo variable) menos el ingreso que se esperaba obtener por él, lo que en términos contables – financieros internacionales equivaldría a la utilidad bruta, mejor aún, en términos de la contabilidad administrativa a la utilidad marginal o contribución marginal.
Si modificamos un poco el ejemplo y no se trataré de un negocio puntual, sino de un reiterado número de negocios diríamos que: un sujeto o ente adquiere bajo contrato 100 automóviles mensuales de otra, por valor de 10.000 millones, porque los distribuye vendiéndolos a terceros por 12.000 millones, y por causas culposas o dolosas imputables al vendedor, el comprador no puede continuar con la empresa, caso en el cual en Colombia no es pacífico decir que el lucro cesante es de 2.000 millones; dado que muchos argumentan que de estos 2.000 millones hay que descontar todos los gastos fijos.
Lo cierto es, que el lucro cesante está constituido por el “valor del ingreso” menos todos los “costos variables” imputables al mismo, no podría descontarse del ingreso los gastos fijos, toda vez que estos se siguen generando a cualquier nivel de ingreso, venta o prestación de servicios, incluso en operaciones de venta o prestación de servicios iguales a cero (0) dado el siniestro, la culpa o dolo imputable al tercero.
Afirmamos que es la utilidad bruta o la contribución marginal la variable a identificar para obtener el lucro cesante de las empresas en marcha, más no es la utilidad neta dado que una empresa con beneficios netos negativos, puede obtener ganancia o utilidad derivada del negocio, la cual puede verse consumida por los costos fijos que son iguales en cualquier nivel de producción, venta o prestación del servicio, conforme a la capacidad instalada.
En el ejemplo, si la persona fuere quien realizará la venta directamente sin tener costos fijos asociados, más sí costos variables, el lucro cesante sería igual al ingreso, menos el costo de los vehículos, es decir, 2.000 millones, y no la utilidad neta que podría estar afectada por gastos fijos tales como: honorarios de contabilidad, servicios públicos y arrendamientos de oficinas de la administración de la empresa, salarios de administradores y gerentes, entre otros. El costo fijo tras el daño ocasionado sigue produciéndose, y es la utilidad o ganancia frustrada la que cubre los costos fijos para luego obtener la utilidad neta el sujeto.
En un estado de costos representaremos el ejercicio ordinario de la actividad empresarial, a efecto de entender en donde se ubican los costos fijos y los costos variables, la utilidad marginal y la utilidad neta, así:
(+) Ingresos
(-) Costos variables
(=) Utilidad marginal o margen de contribución
(-) Costos fijos
(=) Utilidad antes de impuestos
(-) Impuestos
(=) Utilidad o pérdida neta
El lucro cesante correspondería a la utilidad marginal, más no a la utilidad antes de impuestos que se encuentra afectada por los costos fijos que permanecen en el tiempo sin importar el nivel de operación de la empresa, tales como: los gastos de administración, arrendamiento, cargos fijos de servicios públicos, entre otros, que se causan así el ingreso sea igual a cero (0); menos aún, correspondería a la utilidad neta, dado que esta se ubica después del pago de los impuestos, los cuales solo existirían si hubiese ganancia una vez descontados los costos fijos; los impuestos no pueden descontarse para calcular la indemnización, porque quien reciba la indemnización por lucro cesante tendrá que pagar los impuestos.
Para una actividad continua, el lucro cesante corresponde a la utilidad bruta o mejor aún, a la marginal, que se dejará de percibir tras un hecho o la imposibilidad de seguir ejecutando un contrato o actividad en el tiempo, imputable a otro.
La pregunta que se presenta con frecuencia en el caso de las actividades comerciales, industriales o de servicios, que involucran una empresa en marcha es: ¿cuál es la utilidad que debe tomarse para el cálculo del lucro cesante de un empresario?
El principio de empresa o negocio en marcha, establece que los hechos económicos se darán hacia el futuro de ordinario en el desarrollo de la actividad, de allí la continuidad de la empresa.
La empresa no es un negocio jurídico instantáneo, no está estructurada, ni planeada para un solo acto, sino para una serie de actos sucesivos e indeterminados en el tiempo; por ello, cuando se interrumpe una convención, contrato o actividad sobre el cual esta cimentado el objeto empresarial se provoca un perjuicio proyectado hacia el futuro, un lucro cesante constituido por la utilidad bruta o la utilidad marginal (ganancia frustrada) que se dejará de percibir en el tiempo.
Para resolver el interrogante es necesario verificar cuál es la utilidad o ganancia que dejará de percibir el empresario tras el cese total o parcial de su actividad, para la cobertura de sus gastos o costos fijos y de los beneficios que debería obtener tras la ejecución de la actividad mercantil, industrial o de servicios, que constituye una empresa en marcha, que seguirá teniendo costos fijos, incluso dado el hecho dañoso, y dejará de realizar actividades productoras de renta en el futuro, ya sea en el corto, mediano o para siempre.
La ecuación para determinar el lucro cesante o utilidad marginal sería la siguiente, partiendo de la utilidad neta:
(+) Utilidad o pérdida neta
(+) Impuestos
(+) Costos fijos
(=) Utilidad marginal o margen de contribución (ganancia frustrada)
La utilidad marginal hallada a partir de la utilidad o pérdida neta, más los costos fijos y los impuestos correspondería al lucro cesante del empresario (ganancia frustrada). Como hemos visto, para el cálculo del lucro cesante se puede partir del ingreso o también de la utilidad o pérdida neta.
Se entiende que el lucro cesante no equivale a la utilidad neta, cuando se visualiza una empresa que tiene pérdidas netas en los períodos anteriores al hecho; caso en el cual, si consideráramos que la utilidad o pérdida neta corresponde al lucro cesante, en el caso de pérdida, quien resulta dañado, tendría un “lucro cesante negativo”, y alguien podría pensar que quien resultó afectado “debería indemnizar a quien lo daño o agradecerle el hecho”.
Nada más falso, dado que es posible que quien tenga pérdidas netas este sufriendo el efecto de unos costos fijos por encima de su punto de equilibrio, situación que puede ser temporal para ciertas empresas con proyección de utilidades netas en el largo plazo, pero que tienen utilidad bruta o marginal desde el inicio y hacen posible el negocio, así sea con un período de pérdidas, mientras el volumen de ventas o prestación de servicios eleva los ingresos, al punto que el margen de utilidad (ganancia) cubra los costos fijos y genere utilidad neta. Esta es una razón más, que permite entender porque el lucro cesante no equivale a la utilidad o pérdida neta, sino a la utilidad marginal (ganancia frustrada).
Dándole continuidad al mismo ejemplo (de la empresa dedicada a la venta de vehículos), la siguiente ecuación muestra lo anotado:
(+) Ingresos $ 12.000
(-) Costos variables $ 10.000
(=) Utilidad marginal $ 2.000
(-) Costos fijos $ 3.000
(=) Pérdida antes de impuestos ($ 1.000)
(-) Impuestos $ 0
(=) Pérdida neta ($ 1.000)
Obsérvese que el lucro cesante correspondería a 2.000 millones, aunque la empresa esté generando pérdidas netas por 1.000 millones.
Si la “utilidad bruta, utilidad marginal o margen de contribución” de la empresa en los períodos anteriores al hecho dañoso es negativa y no se explica en los niveles temporales de producción o servicio, sino que efectivamente hay pérdida marginal, no habrá lugar a liquidar la indemnización por lucro cesante desde el punto de vista financiero, ya que ninguna ganancia quedará frustrada.
Continuando con el ejemplo, se demuestra lo dicho:
(+) Ingresos $ 12.000
(-) Costos variables $ 13.000
(=) Pérdida marginal ($ 1.000)
(-) Costos fijos $ 3.000
(=) Pérdida antes de impuestos ($ 4.000)
(-) Impuestos $ 0
(=) Pérdida neta ($ 4.000)
Por tratarse de una compañía comercializadora en la cual no hay niveles de producción o prestación del servicio que incida en la utilidad marginal, la pérdida marginal equivaldría a la inexistencia del lucro cesante; esto ocurre en negocios mal diseñados o por efecto de cambios en el mercado con demandas elásticas que se ven afectas por el precio.
En los acápites de “Costo fijo, Costo variable, Costo semivariable y el Margen de contribución, contribución marginal o utilidad marginal” se explica cómo se obtiene la utilidad marginal (ganancia) que equivale en términos financieros a lo que jurídicamente constituiría la indemnización por lucro cesante de una empresa en marcha.
A nivel mundial se reconoce que el lucro cesante del negocio o empresa en marcha, es la “utilidad bruta”, utilidad marginal o el margen de contribución; situación que no es extraña en Colombia en el sector asegurador, que cuando se trata de asegurar el riesgo de una actividad empresarial, lo hace, ya sea a la forma “Americana” o a la forma “Inglesa” y así lo plasma en las condiciones del contrato de seguro; modelos globales que desde este contrato han sido establecidos financieramente para el cálculo del lucro cesante respecto de la actividad empresarial truncada, que ve frustrada para el sujeto la ganancia o utilidad.
En el lucro cesante a la forma Americana o a la forma Inglesa, siempre que estemos frente a una empresa en marcha, se debe considerar la utilidad bruta o el margen de contribución, a fin de determinarlo, según el método de cada modelo.
La utilidad bruta o marginal (ganancia) es denominada a su vez en su expresión porcentual: contribución marginal; esto es, el margen porcentual que se obtiene de dividir la utilidad marginal entre los ingresos netos; ganancia (utilidad marginal), que a su vez resulta de detraer de los ingresos netos, los costos variables.
Fuente: “Tratado de los Dictámenes Periciales, Instituciones jurídicas, Económicas, Financieras, Contables y Tributarias. Aplicable al procedimiento Administrativo, Penal, Arbitral y general”, César Mauricio Ochoa Pérez. (Libro Naranja). Comprar aquí.
