La certeza es una de las características imperantes dentro de la responsabilidad civil como institución jurídica, al punto de que la reparación que dicha institución entraña se ve condicionada por la certeza del daño y/o el nexo de causalidad. Sin embargo, existe una reparación de creación doctrinal y jurisprudencial que ha sido el foco de debate de los jueces y académicos desde su aparición en el siglo XIX, en Francia, puesto que, acoge la incertidumbre dentro de sus elementos, riñendo de forma aparente con la necesidad ya descrita de la certeza.
La teoría de la pérdida de la oportunidad – como se conoce en nuestro país – el chance – como es llamado en la mayoría de países latinoamericanos como Chile, Argentina y México (como lo manifiesta del autor J. F. Márquez, en el escrito: Distinción entre chance y lucro cesante. Su recepción en el Código Civil y Comercial. Argentina: RCyS) – o el loss of chance como es llamado en Estados Unidos y el Reino Unido (Yvonee Liliana Villarreal Guiza: La pérdida de oportunidad y su aplicación en materia de responsabilidad médica, en la jurisprudencia colombiana,) es, como veremos, una figura de la responsabilidad civil cuya naturaleza varía según la tesis que sea adoptada por quién la defiende, siendo una nueva teoría de la causalidad para algunos y una clasificación autónoma de perjuicio para otros.
La pérdida de la oportunidad es la privación o frustración definitiva de una situación jurídica o fáctica, que es presente, real, seria e idónea para producir una posible utilidad, ganancia futura o un bien material o inmaterial, o la probable no causación de una pérdida o perjuicio ya sea de índole patrimonial o extrapatrimonial; oportunidad perdida derivada del hecho o la conducta lesiva o ilegal, ya sea por acción u omisión, de uno o varios sujetos que causan el daño.
La frustración del chance, como ya se dijo, fue acogida, en principio, por la jurisprudencia francesa a finales del XIX (La Teoría de la pérdida de oportunidad en Colombia, un tema de incertidumbre en la causa o en el Daño, de Elvira del Pilar Ibañez Mosquera), sin embargo, se ha expandido en el contexto jurídico internacional, haciéndose presente en diversos sistemas jurídicos y países, tales como: Gran Bretaña, Australia, Estados Unidos, Chile, Argentina, México, Bélgica, Italia, Canadá.
Al ser una teoría de creación y desarrollo jurisprudencial y doctrinal, su concepción, interpretación y aplicación varía dependiendo del sistema jurídico y del país en el cual se ha desarrollado, puesto que cada ordenamiento ha agregado, suprimido y/o complementado alguno o algunos de los elementos fundamentales de la chance o pérdida de la oportunidad para ajustarlos a su funcionamiento del derecho y el pensamiento de sus jueces.
El profesor francés Rémi Rouquette (Dictionnaire du droit administratif, Le Moniteur, 2002) define la pérdida de oportunidad como “una variedad de perjuicio consistente en la pérdida cierta de una posibilidad de realización de un evento deseado”, otros doctrinantes de ese país, entre ellos la doctora Christine Cormier, en su texto “Le préjudice en droit administratif français. Etude sur la responsabilité extracontractuelle des personnes publiques”, manifiesta que la pérdida de la oportunidad es un “perjuicio cierto, susceptible de ser objeto de una indemnización, cuando la perspectiva de realización probable de un acontecimiento, que habría beneficiado al recurrente por su favorabilidad, desaparece por razones que le son exteriores”
Por su parte, la doctrina española, el autor Luis Medina Alcoz en su texto “La teoría de la pérdida de una oportunidad. Estudio doctrinal y jurisprudencial de derechos de daños públicos y privado”, toma el concepto de “chance” en la lengua francesa para, a partir de allí, estructurar la definición de la pérdida de oportunidad, acotando que:
“La palabra francesa chance, en singular, significa posibilidad o probabilidad, la manera favorable o desfavorable en que se desarrolla un determinado acontecimiento, pero en una segunda aceptación, significa suerte, fortuna, ocasión, oportunidad, posibilidad o probabilidad favorable. El lenguaje jurídico ha tomado este segundo sentido, concretamente en el ámbito del Derecho de la responsabilidad civil, para hacer referencia a un discutible -pero ampliamente admitido- concepto dañoso consistente en la pérdida de una ocasión favorable, de una posible ventaja o beneficio, de un concreto resultado apetecido y esperado. Pérdida de chance es, pues, la pérdida de la oportunidad de obtener algún tipo de provecho o utilidad”.
En Latinoamérica uno de los países que mayores aportes ha hecho al desarrollo de la teoría de la frustración del chance es Argentina, donde los altos tribunales (CCAyT de la Ciudad de Buenos Aires, Sala II, «González, María N. y Otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires», del 17-4-2008), con respecto al tema han señalado que:
“La frustración de una chance es la pérdida de la posibilidad de un beneficio probable futuro, integrante de la facultad de actuar del sujeto en cuyo favor la esperanza existe. Privarlo de esa esperanza conlleva un daño aun cuando pueda ser dificultoso estimar la medida de este daño, porque lo perdido, lo frustrado, es en realidad la chance y no el beneficio esperado como tal. El daño por pérdida de chance u oportunidad de ganancia consiste en que el perjudicado pierde la posibilidad o expectativa de conseguir o de tener un bien, material o inmaterial”.
En nuestro ordenamiento, la jurisprudencia del Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, Radicado 18593, si bien, ha tomado diversas posiciones y adoptado diferentes concepciones de la pérdida de oportunidad, la ha definido recientemente de la siguiente forma:
“La pérdida de oportunidad o pérdida de chance alude a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta éste que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no (…)” .
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil Sentencia del 9 de septiembre de 2010, expediente No. 17042-3103-001-2005-00103-01, a pesar no haber sido tan explícita con respecto a la pérdida de la oportunidad, la ha definido en diferentes fallos, afirmando que es “la pérdida de una oportunidad cierta, real, concreta y existente al instante de la conducta dañosa para obtener una ventaja esperada o evitar una desventaja”.
De este modo, se han elaborado una gran cantidad de definiciones alrededor de la pérdida de la oportunidad, con algunos elementos en común que obedecen a la corriente acogida por quién la define, ya sea por la doctrina privada o por un órgano jurisdiccional colegiado.
Teorías de la pérdida de la oportunidad, el chance o el loss of chance.
A raíz de las diferentes concepciones y definiciones que rodean en el mundo a la pérdida del chance, se ha suscitado, tal como se señaló previamente, un debate acerca de su naturaleza y el elemento (causa o ventaja) sobre el cual recae la probabilidad cierta de su ocurrencia.
Para entender la razón de dicho debate y las consideraciones jurisprudenciales y doctrinales que dentro de nuestro ordenamiento jurídico se han adoptado frente al mismo, es necesario, en primer lugar, comprender la razón de ser de la pérdida de la oportunidad, esto es, las razones o motivos que han servido como base para la creación, adopción y consolidación de la indemnización por la pérdida del chance.
Una de las primeras disertaciones acerca de la frustración del chance la tienen los hermanos Henri y León Mazeaud, en su “Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual”, quiénes se preguntan si, en el terreno de la pérdida de la oportunidad, el daño que se pretende indemnizar es puramente hipotético y, por ende, no debería ser reconocido en ningún caso por los tribunales, esto a raíz de las críticas que sobre dicha indemnización se asentaban, acusándole de albergar reparaciones carentes de un sustento cierto. Frente a este interrogante, los mismos autores llegan a la conclusión de que “eso sería razonar sin acierto. Las posibilidades que se han perdido no son siempre ‘los castillos en el aire’ de Perrette y de su cántaro de leche. A veces son reales.”
Para dar sustento a dicha conclusión, los hermanos Mazeaud reconocen la dificultad que entraña la indemnización de la pérdida de la oportunidad puesto que el perjuicio sufrido por la víctima contiene un elemento de “virtualidad” que hace que sea cual sea la solución que se brinde al problema, la misma no resulte por completo satisfactoria para las partes. Sin embargo, sientan su posición al respecto de la necesidad de la indemnización con el siguiente ejemplo:
“(…) Sean cuales sean las cualidades del caballo, nadie puede afirmar que habría llegado primero, y por eso no puede reclamar el premio su propietario; pero, al negarle a ese propietario una suma igual al premio, tal vez se le causa una injusticia; porque nadie puede sostener que el caballo no habría ganado la carrera (…). Pero, como se observa, el perjuicio no deja de ser menos cierto: el caballo tenía una probabilidad de llegar; esa probabilidad es la que ha perdido; y esa probabilidad, en el momento de la carrera, tenía cierto valor, que, aún cuando sea difícil de avaluar, no deja de ser menos indiscutible. Al asumir los gastos de transporte del caballo, el propietario probaba, con eso mismo, que le concedía a esa probabilidad un valor superior a los gastos de traslado. El valor de esa probabilidad, o de las probabilidades similares, es el que deberán esforzarse por evaluar los tribunales”.
De esta forma, la teoría de la pérdida de la oportunidad nace basada en razones de equidad, a raíz de la existencia de casos específicos en donde la teoría del todo o nada era insuficiente para abordar el análisis de la indemnización, al punto de ser contradictoria con los principios de reparación integral (Tratados por el autor Richard T. Karcher, en su escrito: Rethinking Damages for Lost Earning Capacity in a Professional Sports Career: How to Translate Today’s Athletic Potential into Tomorrow’s Dollars,). Bajo este modelo, la frustración de la chance dentro de la responsabilidad civil ha sido aplicada en todo tipo de casos, sin más límites fácticos que los impuestos por cada ordenamiento jurídico de los países que la han acogido.
En el Reino Unido, por ejemplo, el primer precedente de la acogida de esta teoría se relaciona con un concurso de belleza, en Francia, los precedentes se remontan a negligencias en la labor de los forenses, mientras que, en otros países como Estados Unidos, uno los precursores de esta teoría, la pérdida de la oportunidad solo es acogida por algunos Estados y únicamente para temas relacionados con la responsabilidad médica, como lo dispuso “La Corte Suprema de Oklahoma, la cual ha determinado que solo las reclamaciones por negligencia médica califican para el estándar de causalidad reducida que implica una acción por pérdida de oportunidad”.
Sobre la aparición y la acogida de la indemnización por pérdida de una chance, la doctrina colombiana, especialmente los autores Camilo A. Rodríguez Yong y Samuel Yong en el texto: Pérdida de Oportunidad Via Inveniendi Et Iudicandi), han dicho:
“El cambio de paradigma que hubo en el continente, respecto a reconocer que además de los derechos subjetivos, existían otros intereses legítimos, plausibles de amparo conllevó a que la pérdida de una oportunidad se admitiera más fácilmente y fuera objeto de resarcimiento siempre y cuando se probara; reparación no reconocida en otros tiempos, al ser considerada como un simple daño hipotético o eventual”.
Así pues, y aunque sobre el tema volveremos más adelante cuando entremos en el estudio de los elementos de la pérdida de la oportunidad, resulta claro que la novedad introducida dentro de la indemnización por la frustración de una chance es la de entrañar incertidumbre, una virtualidad que le es inherente y que la diferencia de las demás categorías de indemnización de perjuicios, tanto en su concepción como en su valuación.
Esta virtualidad, posibilidad o probabilidad, más concretamente su ubicación dentro de los elementos de la responsabilidad civil como institución jurídica, se ha convertido en objeto constante de controversias entre los tratadistas y doctrinantes quienes, en aras de ajustar dicha incertidumbre al esquema general de la responsabilidad, han creado dos grandes teorías acerca de la naturaleza de la indemnización por la frustración de la chance: La teoría probabilística, relacionada directamente con la imputación dentro del elemento del nexo causal y la teoría ontológica o autónoma, relacionada con el daño o el perjuicio en sí mismo dentro del elemento del daño.
La posiciones doctrinarias y jurisprudenciales, son coincidentes en manifestar la pérdida de la oportunidad como un perjuicio cierto, un daño, un impedimento para obtener un provecho, acepciones estas que permiten que esta sea resarcible, estimada o calculada con una prueba idónea, tal como el dictamen pericial.
A su vez es necesario tener en cuenta, que para que exista la pérdida de la oportunidad como daño indemnizatorio y resarcible, deben existir y confluir los cuatro elementos que permiten probar su existencia; además se requiere que la prueba usada para probarla, cumpla con los requisitos exigidos dada su naturaleza; si se trata de un dictamen pericial, este debe contener:
En primera medida, dado que se trata de un informe pericial, este debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 226 del Código General del Proceso, a saber:
“El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones:
- La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración.
- La dirección, el número de teléfono, número de identificación y los demás datos que faciliten la localización del perito.
- La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística.
- La lista de publicaciones, relacionadas con la materia del peritaje, que el perito haya realizado en los últimos diez (10) años, si las tuviere.
- La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en la elaboración de un dictamen pericial en los últimos cuatro (4) años. Dicha lista deberá incluir el juzgado o despacho en donde se presentó, el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la materia sobre la cual versó el dictamen.
- Si ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la misma parte o por el mismo apoderado de la parte, indicando el objeto del dictamen.
- Si se encuentra incurso en las causales contenidas en el artículo 50, en lo pertinente.
- Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los que ha utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.
- Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesión u oficio. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.
- Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen.”
El contenido del informe dependerá en gran medida de la objeto, naturaleza y alcance de la pérdida de la oportunidad, dado que depende de las variables o hechos que la generen, por ello el experto que la estime, deberá ser una persona formada en la ciencia, profesión u oficio aplicable, ya sea pérdida de carácter médico, financiero, contable, entre otros.
Fuentes:
- Márquez, J. F. (2014). Distinción entre chance y lucro cesante. Su recepción en el Código Civil y Comercial. Argentina: RCyS.
- Villarreal Guiza, Yvonee Liliana (2020). La pérdida de oportunidad y su aplicación en materia de responsabilidad médica, en la jurisprudencia colombiana desde 1999 a 2018. Universidad del Rosario.
- Ibañez Mosquera, Elvira del Pilar (2009). La Teoría de la pérdida de oportunidad en Colombia, un tema de incertidumbre en la causa o en el Daño, pág. 56.
- ROUQUETTE, Rémi, Dictionnaire du droit administratif, Le Moniteur, 2002, p. 129.
- CORMIER, Christine, Le préjudice en droit administratif français. Etude sur la responsabilité extracontractuelle des personnes publiques, LGDJ, coll, Bibliothèque de droit public, t. 228, 2002, p. 187
- MEDINA ALCOZ, Luis, La teoría de la pérdida de una oportunidad. Estudio doctrinal y jurisprudencial de derechos de daños públicos y privado, Thomson y Civitas, Navarra, 2007, p. 61.
- CCAyT de la Ciudad de Buenos Aires, Sala II, «González, María N. y Otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires», del 17-4-2008
- CCAyT de la Ciudad de Buenos Aires, Sala II, «González, María N. y Otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires», del 17-4-2008.
- Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, rad. 18593, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Otras sentencias recientes que hacen alusión a la pérdida de oportunidad como daño autónomo son: sentencia del 14 de marzo de 2013, rad. 23632, M.P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 16 de julio de 2015, rad. 36634, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera
- Civ., sentencia del 9 de septiembre de 2010, expediente No. 17042-3103-001-2005-00103-01
- Karcher, Richard T. (2010). Rethinking Damages for Lost Earning Capacity in a Professional Sports Career: How to Translate Today’s Athletic Potential into Tomorrow’s Dollars. Chapman Law Review. Volumen 14. p. 75.
- “The Oklahoma Supreme Court has determined that only medical malpractice claims qualify for the reduced causation standard entailed in a loss of chance action: «[A]n action for loss of chance of survival may not be expanded to apply in an ordinary negligence action brought against one other than a medical practitioner or hospital”. Frey v. AT&T Mobility, LLC, United States Court of Appeals for the Tenth Circuit, 379 Fed. Appx. 727; Véase igualmente Matsuyama vs. Birnbaum, Supreme Judicial Court of Massachusetts, 452 Mass. . Hardy, Jr., v. Southwestern Bell Telephone Company, Supreme Court of Oklahoma, 910 P.2d 1024.
- YONG, SAMUEL; RODRÍGUEZ YONG, CAMILO A. Pérdida de Oportunidad Via Inveniendi Et Iudicandi, vol. 6, núm. 2, julio-diciembre, 2011 Universidad Santo Tomás Bogotá, Colombia
