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¿Qué es la fusión de sociedades y cuáles son las clases de fusión de sociedades?

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Los procesos de fusión de sociedades (fusión de empresas), en muchos casos, se hace relevante empresarialmente para consolidar patrimonios, operaciones, procurar la atracción de capitales, buscar eficiencias para mejorar la competencia en el mercado, para en una eventual adquisición o enajenación de acciones y así evitar el agotamiento del derecho de preferencia.

A propósito de un reciente concepto de la Superintendencia de Sociedades (Oficio 220 – 174165 del 11 de noviembre de 2021) a través del cual reitero la doctrina de la posibilidad de realizar una fusión inversa (cuando una filial absorbe su matriz), las fusiones de sociedades (o para algunos también fusión de empresas) es uno de los procesos de reorganización societaria más complejos de la práctica societaria contemporánea, pero al mismo tiempo, es de los mas usados para consolidar empresas, de ahí que haga parte de la conocida practica internacional M&A (de mergers and acquisitions – por sus siglas en inglés) porque su resultado, puede permitir la integración de empresas en el mercado para una mayor eficiencia, conseguir la inversión de capital requerida o permitirse un crecimiento inorgánico.

Aunque para los procesos de fusión se requieren integrar varias áreas del conocimiento, principalmente el económico (financiero – contable), legal y tributario, estos en algunos casos no resultan suficientes, porque además se requiere contar con aspectos estratégicos y de planeación.

Por lo anterior, resulta más que pertinente abordar el tema de la fusión de sociedades, y aunque podría resultar un asunto extenso, procuraremos abordar las preguntas que con más frecuencia nos plantean nuestros clientes.

¿Qué es una fusión de sociedades?

Desde el punto de vista societario, la fusión de sociedades (empresas) es una reforma de estatutos, que se constituye en un mecanismo de reorganización de compañías, que permite que una o más sociedades, se disuelven sin liquidarse, para trasladar en bloque su patrimonio a una sola, esto es, integrarse en una sola sociedad, o transferirlo a una nueva (sociedad).

Se denomina entonces a las sociedades participantes del proceso de fusión como sociedad absorbente (sociedad que seguirá existiendo) y sociedad absorbida (sociedad que desaparece después del proceso de fusión, por disolverse sin liquidarse).

¿Qué razones llevan a una sociedad, accionistas o socios a considerar la necesidad de llevar a cabo un proceso de fusión?

Sin duda múltiples razones, entre ellas, podríamos encontrar: i). La necesidad de obtener un crecimiento en el mercado a partir de integración de sinergias o la diversificación de actividades (con la adquisición de otras compañías o porciones del mercado); ii) La búsqueda de recursos, para financiar proyectos propios o para evitar desaparecer del mercado; ii) la reorganización accionaria o societaria interna, para buscar ahorros en el funcionamiento de la empresa o eficiencias en la prestación del servicio o la búsqueda de compensación de cargas fiscales. Son estos algunos de los factores que pueden llevar a un empresario a considerar la necesidad de realizar un proceso de fusión, pero lo más importante es quizá comprender, que todo debe partir de poder comprender la necesidad de cada empresa.

¿Qué aspectos deben tenerse en cuenta para realizar un proceso de fusión de sociedades?

Debido a las implicaciones económicas y legales que ocasiona un proceso de fusión de sociedades, son varios aspectos para analizar:

i). Identificación del proceso. Después de evaluar la necesidad de realizar un proceso de fusión, resulta relevante, con acompañamiento de expertos analizar si realmente la fusión de sociedades, es el proceso que se requiere para los fines propuesto, y de ser así, identificar la clase de fusión aplicable y conveniente.

  1. ii) De valoración. Si la fusión de sociedades se va realizar entre compañías que no hacen parte de un grupo empresarial, sino que se busca integrar dos sociedades que eventualmente sean competencia o simplemente no se conoce internamente su operación o no se tiene conocimiento de su manejo, lo primero que debe hacerse es una debida diligencia (due diligence), a fin de poder determinar el estado real de la empresa (o sociedad) que participarán en el respectivo proceso de fusión, y obtener a través de un equipo interdisciplinario (abogados, financieros, contadores) un informe que identifique con detalle los problemas, riesgos y contingencias de las participantes del proceso de fusión, ya que recuérdese que uno de los efectos legales y tributarios de la consolidación de la fusión, es la solidaridad que deviene en las sociedades participantes o resultante.

iii). Legales – societarios. Para llevar a cabo el proceso de fusión, debe constatarse que se tengan las mayorías requeridas en los estatutos o la ley de las sociedades participantes del proceso de fusión, para evitar así un reproceso en la operación o vulneración de los derechos de los accionistas o terceros;

iv). Fiscales. Al margen de la clase de fusión que desde el punto de vista societario se identifique como la adecuada, debe considerarse que bajo el régimen fiscal, puede haber una diferencia en su efecto, toda vez que, el estatuto tributario (colombiano) después de la reforma realizada mediante la Ley 1607 de 2012, introdujo una clasificación para las fusiones y escisiones, en dos clases a saber: a). fusiones y escisiones reorganizativas y b). fusiones y escisiones adquisitivas, estándose en una u otra, dependiendo del carácter de vinculación según el artículo 260 -1 del estatuto tributario, que tienen las sociedades participantes del proceso de fusión; pero más allá de la clasificación fiscal, este aspecto resulta importarte prever, para identificar si pese al proceso de fusión, puede considerarse que hubo una enajenación de activos con las implicaciones fiscales que ello conlleva, como por ejemplo si la operación esta gravada o no con IVA.

v). Regulatorios. Por las implicaciones que podría tener en el mercado la fusión como una clase de integración empresarial, debe constatarse que no se requiera de autorización o notificación previa a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) en los términos de la Ley 1340 de 2009 o en tratándose sociedades vigiladas por alguna de las superintendencias, verificar que no se requiera de autorización previa para su realización o que de requerirse, en el caso de las sociedades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades, que el proceso se encuentre dentro del Régimen de autorizaciones generales conforme se establece en la Circular Externa 001 de 2007.

¿Cuáles son clases de fusiones?

En la legislación comercial atinente al régimen de sociedades, encontramos las siguientes clases de fusiones: i). Fusión por absorción; ii) Fusión por creación; iii). Fusión impropia; y iv) fusión abreviada (introducida por la Ley 1258 de 2008). Es importante recordar como se indico previamente, para efectos fiscales, tenemos que las operaciones de fusión se clasifican en fusiones y escisiones reorganizativas y fusiones y escisiones adquisitivas, todo lo cual dependerá del criterio de vinculación, que no es otra cosa, que distinguir el cambio en los beneficiarios reales de las sociedades intervinientes.

En conclusión, podemos decir que el proceso de fusión de sociedades, además del carácter complejo que implica llevar a cabo su materialización, requiere de la integración de profesionales en varias disciplinas para permitir consolidar situaciones económicas, legales y tributarias de una sociedad o sociedades que para sus intereses necesiten celebrar acuerdos de fusión.

Fuentes:

Derecho Societario – Francisco Reyes Villamizar

Artículo 172 del código de comercio, artículo 319 – 3 Estatutos Tributario – Ley 1607 de 2012 artículo 98.

https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO_220-174165_DE_2021.pdf

Oficio 220 – 174165 del 11 de noviembre de 2021

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