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¿Puede la prueba pericial usarse en un Contrato de Obra Pública?

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El contrato de obra pública requiere que uno de los extremos del contrato sea una entidad estatal y que las obligaciones propias del contrato se ejecuten sobre bienes inmuebles únicamente, aspectos que pueden probarse con un dictamen pericial.

El contrato de obra pública se encuentra definido en el artículo 32, numeral 1, de la Ley 80 de 1993, estableciendo que: “Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.” Se diferencia del contrato de obra celebrado entre particulares, en el requisito de que uno de los extremos del contrato sea una entidad estatal y que las obligaciones propias del contrato se ejecutan sobre bienes inmuebles únicamente.

 

El Consejo de Estado se ha encargado de delimitar el alcance de la definición establecida en la Ley 80 de 1993, indicando que el legislador al momento de definir el contrato de obra acogió el criterio restrictivo establecido en la doctrina, tipificando el contrato de obra pública a las actividades que recaen sobre bienes inmuebles. De la misma manera se refirió la alta Corporación (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto con radicado número 2386, septiembre de 2018), a la finalidad última del contrato de obra pública:

 

“El contrato de obra tiene como finalidad la ejecución de una obra pública, considerándose dentro del alcance de la misma todo trabajo que tiene por objeto, crear, construir, conservar o modificar bienes inmuebles incorporándose a dicho concepto trabajos como la construcción, instalación, conservación, mantenimiento, reparación y demolición de los bienes inmuebles, así como la construcción, instalación, conservación, mantenimiento, reparación y demolición de aquellos bienes destinados a un servicio público o al uso común” 

 

El órgano límite referenciado efectivamente restringe el ámbito de aplicación del contrato de obra, esto es, según la Corporación solo recae sobre bienes inmuebles, pero a su vez hace una interpretación extensiva de los actos que se encuentran englobados en el concepto de “trabajo material” contenido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

 

La doctrina también ha aportado su definición del Contrato de obra pública; para García de Enterría y Fernández, en su Curso de Derecho Administrativo I, a páginas 776 y 777, el contrato de obra pública es aquel que:

 

«Es aquel que tiene por objeto la construcción, reforma, reparación, conservación o demolición de un bien inmueble o la realización de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del suelo o del subsuelo por cuenta de la Administración a cambio de un precio. Esta definición fue sustituida (. . .) por otra más abstracta y mucho menos expresiva que entiende por «obra el resultado de un conjunto de trabajos de construcción o de ingeniería civil, destinado a cumplir por sí mismo una función económica o técnica que tenga por objeto un bien inmueble», sustitución que no tiene mayor trascendencia …. »

 

A su vez, el Doctor Luis Alonso Rico Puerta, en su texto “Teoría General y Práctica de la Contratación Estatal”, se refiere al contrato de obra pública como: “Aquel que está orientado a la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, a la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”. Replicando la definición ya establecida por el artículo 32 numeral 1 de la ley 80 de 1993.

 

En algunos casos se ha planteado la distinción entre inmuebles públicos o de uso público y los inmuebles en general, la Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Laboral, Sentencia 21494 del 11 de agosto de 2004, reiterada en Sentencia 25504 del 31 de enero de 2006 y Sentencia 36389 del 23 de febrero de 2010, de la misma sala), ha discutido esta diferenciación, inclinándose por la teoría de la necesidad de que esos trabajos materiales recaigan sobre bienes inmuebles destinados a un servicio público, así lo ha dicho en reiterada jurisprudencia:

 

De otra parte, el concepto y el objeto de la obra pública, utilizando como criterio “solamente orientador” lo previsto por el artículo 81 del Decreto 222 de 1983 (derogado), corresponden a “la construcción, montaje, instalación, mejoras, adiciones, conservación, mantenimiento y restauración de bienes inmuebles destinados a un servicio público”. Hechas las precedentes aclaraciones, la Sala estima que el Tribunal no incurrió en ningún yerro al considerar que los bienes fiscales y las obras públicas son conceptos diferentes y por otro lado al estimar que esos bienes estaban destinados única y exclusivamente para el ejercicio de las funciones de la administración Municipal, sin que a ellos tuvieran acceso los usuarios de los servicios.” (negrilla fuera del texto)

 

Cabe aquí resaltar el salvamento de voto por parte de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo en Sentencia con radicado número 47840 del 13 de julio de 2016, al referirse a la necesidad de cambio en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia relativa al concepto de obra pública, concluyendo que:

 

De consiguiente, me parece que la Corte, en uso de su función legal de unificar la jurisprudencia, debió aprovechar este asunto para revisar y corregir el uso que le viene dando a esta expresión, pues «obra pública» abriga a toda actividad constructiva y de sostenimiento aplicada a bienes inmuebles sobre los cuales (i) el Estado y sus entidades ejerzan un dominio privado (bienes fiscales), (ii) un dominio público, tal y como acontece con los bienes de uso público y los del territorio de la Nación; y, asimismo, cobija a (iii) cualquier bien inmueble directamente destinado a un servicio público.”

 

Dicha tesis se ha ido replicando de modo que la Corte Suprema de Justicia ha venido optando por la definición de la obra pública, no por la naturaleza de los inmuebles, sino atendiendo a su finalidad como obras de utilidad pública,

 

“Sobre el punto, por ejemplo, en sentencia CSJ SL2603-2017 se adoctrinó: Aquí, viene como anillo al dedo lo asentado por esta Sala atinente a que «en su sentido natural y obvio la expresión obra pública significa la que es de interés general y se destina a uso público. De esa expresión no pueden quedar excluidos los bienes de uso público ya construidos, puesto que la ley no se limita a la construcción, sino que adicionalmente aspira a reconocer la calidad de trabajador oficial a quien labora en obras públicas construidas» (sentencia CSJ SL, del 23 de ago. 2000, rad. 14400).

 

En la misma dirección la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto CE, del 17 de may. 1979, rad. 1288, dijo:

 

La reseña de los antecedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado permite a la Sala retomar el concepto de obra pública atrás expuesto, para destacar su más amplia connotación, por cuanto no se limita a definir la obra pública, por su destinación a la prestación de un servicio público, o por la naturaleza de los recursos empleados en su ejecución sino por razón de su afectación a fines de utilidad general y la titularidad del dominio de quien la emprende o a cuyo nombre se ejecuta.

 

 […] Llegados a este punto del sendero, queda fácil entender ahora que los oficios descritos desarrollados por el causante, efectivamente guardan una relación intrínseca con el sostenimiento de un bien (relleno sanitario) destinado al servicio público esencial de aseo, tareas que no solo buscan su conservación e impiden su deterioro aparente, sino que además contribuyen para que esa obra, en efecto, preste la función que le es propia a su naturaleza misma de pública, en aras del interés social.”

 

Reafirmando esta tesis a partir de presupuestos legislativos, se cuenta con la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, número 47292 del 22 de marzo de 2017:

 

“Y no podría ser de otra manera porque en estricto sentido, el concepto de obra pública permite incluir en esta locución diversos tipos de bienes inmuebles, tales como los de uso público, los fiscales, los pertenecientes al territorio de La Nación o los destinados directamente a un servicio público.

 

En efecto, la experiencia legislativa, evidenciada principalmente en los distintos estatutos de contratación pública (D. 150/1976, D. 222/1983, L. 80/1993), da cuenta que el legislador no relaciona obra pública ni reserva este concepto exclusivamente a los bienes inmuebles de uso público, sino que, por el contrario, su uso ha sido más amplio. En esta dirección, el artículo 68 del Decreto 150 de 1976 enseña que el contrato de obra pública es concebido para actividades tales como la «ejecución de estudios, planos, anteproyectos, proyectos, localización de obras, asesoría, coordinación o dirección técnica y programación» y «construcción, montaje e instalación, mejoras, adiciones, conservación y restauración» y, como es fácil advertir, en ningún momento limitó esa modalidad contractual a los bienes de uso común.

 El Decreto 222 de 1983 que cita in extenso el recurrente en apoyo de su argumento, tampoco restringe esta locución a este tipo de dominio. En efecto, una nueva lectura del artículo 81 de dicho estatuto permite entender que a juicio del legislador extraordinario, la obra pública abarca todo bien inmueble que tenga connotación pública (interés general) o que esté destinado directamente a un servicio público. La disposición en cuestión establece:

ARTÍCULO 81. DEL OBJETO DE LOS CONTRATOS DE OBRAS PÚBLICAS. Son contratos de obras públicas los que se celebren para la construcción, montaje, instalación, mejoras, adiciones, conservación, mantenimiento y restauración de bienes inmuebles de carácter público o directamente destinados a un servicio público (Negrillas propias).

Nótese entonces que el precepto transcrito alude tanto a bienes inmuebles de «carácter público», como a los «directamente destinados a un servicio público», lo cual, por demás, guarda armonía con el uso práctico y común que la comunidad de hablantes le otorga a la expresión obra pública, y que, de una manera u otra, siempre es un concepto estrechamente asociado al interés general o la utilidad social.”

 

La distinción planteada ha sido discutida en gran medida por la Corte Suprema de Justicia en sede de Casación Laboral, esto buscando identificar cuando un trabajador puede ser catalogado como trabajador público; ello explicaría que el Consejo de Estado ha mantenido una jurisprudencia pacífica y no se ha planteado la necesidad de dirimir esta discusión.

 

De la definición del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia se pueden entonces delimitar dos corrientes de interpretación del contrato de obra pública:

 

(i) Como aquel que celebran las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles destinados a un servicio público, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago de la obra. En este caso, para que el contrato sea de obra pública es de la esencia que el mismo se ejecute sobre bienes inmuebles destinados a prestar un servicio público, dejando de lado otros bienes que hacen parte del patrimonio del Estado.

 

(ii) O como aquel que celebran las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, albergando en aquellos todos sobre los cuales el Estado ejerza el dominio, sean bienes fiscales o de uso público, o aquellos que estén destinados a un servicio público, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago de la obra. Esta corriente amplía espectro de ejecución del contrato, sin limitar los inmuebles a los que se refiere el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

 

En ambas corrientes, es aplicable la elaboración de un dictamen o prueba pericial, que contenga un objeto determinado, y permita reconocer, mayores costos de obra, perjuicios ocasionados a una de las partes, mayor permanencia en obra, entre otros aspectos.

 

Fuente:

Tratado de los Dictámenes Periciales, Instituciones jurídicas, Económicas, Financieras, Contables y Tributarias. Aplicable al procedimiento Administrativo, Penal, Arbitral y general”, César Mauricio Ochoa Pérez. (Libro Naranja), tercera edición.

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