En los contratos de obra es posible que por causas de diversa índole, se requiera realizar reajuste o revisión de precios en el contrato de obra, lo cual se encuentra regulado en el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993:
“Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:
(…)
8o. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.”
La norma incorpora el deber de la entidad Estatal consistente en velar por el mantenimiento de las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento del negocio jurídico. Este mecanismo tiene como finalidad principal el mantener el equilibrio económico del contrato.
Se constituye en un sistema a través del cual las partes esperan solucionar la variación en los precios del contrato debido al transcurso del tiempo o por hechos que les son previsibles, de igual manera, en el evento en que no sea posible este reajuste, la revisión se constituye en una solución adicional que tiene como finalidad el restablecimiento del equilibrio contractual; ambas situaciones solo operaran en caso de que efectivamente esas condiciones técnicas, económicas o financieras sufran alguna modificación y se causen, de no existir aquellas, evidentemente no dará lugar a su aplicación.
Este caso veremos el Reajuste de Precios:
El reajuste de precios es el mecanismo matemático por medio del cual se reconoce y mitiga el impacto del aumento de los precios por causas económicas o exógenas de aquellos elementos que conforman un determinado ítem o rubro de los contratos conmutativos, onerosos, bilaterales o sinlagmáticos perfectos y de ejecución sucesiva, reajuste que puede pactarse como fórmula en el contrato y reconoce la variación de los precios en el tiempo, permitiendo mantener el equilibrio contractual, siendo posible su aplicación solo una vez se haya ejecutado el ítem o rubro que admite el reajuste.
El Consejo de Estado ha desarrollado el contenido de los mecanismos de reajuste y revisión de precios:
“El reajuste de precios, surgió como solución ante el hecho de que en aquellos contratos de tracto sucesivo o ejecución diferida, el solo transcurso del tiempo puede dar ocasión a que se presente un alza en el valor de los diversos items o rubros que conforman los precios unitarios, afectándolos de tal manera que el contratista va a incurrir en realidad en mayores costos de los presupuestados inicialmente, porque a la hora de ejecutar las obras o servicios, los materiales, equipos y mano de obra ya no valdrán lo mismo que valían en la fecha en la que se proyectó el presupuesto de la obra y se calcularon los costos de la misma.
Toda vez que se trata de una situación previsible para las partes, se ha considerado necesario que éstas incluyan en el contrato fórmulas, que pueden ser matemáticas, mediante las cuales puedan reajustarse periódicamente esos precios unitarios obedeciendo a las variaciones de sus componentes en el mercado, de tal manera que correspondan a la realidad de los costos en el momento de ejecución de las prestaciones a cargo del contratista.”
A su vez, la Alta Corporación ha hecho distinción entre el reajuste y la revisión de precios; respecto del reajuste y las fórmulas para su cálculo ha expresado:
“Desde el punto de vista conceptual, la actualización, el reajuste o simplemente el ajuste de precios es un instrumento que se utiliza para restablecer de manera automática o para mantener de forma constante la ecuación o equivalencia económica originalmente pactada entre los precios y la prestación prevista por las partes, en los contratos conmutativos, onerosos, bilaterales o sinlagmáticos perfectos y de ejecución sucesiva. El fin de este instrumento es corregir y estabilizar los precios y mitigar el impacto que pueden ocasionar las variaciones de éstos, por los fenómenos señalados párrafos atrás (fluctuación de la oferta y la demanda, inflación, devaluación o revaluación en niveles previsibles, claro está), en la economía del contrato.
El ordenamiento jurídico actual no prevé un sistema determinado de reajuste de precios, razón por la que las partes deben pactarlos “ex contractu”. Varias son las técnicas para corregir o reajustar los precios de los contratos, aunque las más recurridas son las que prevén la utilización de fórmulas polinómicas múltiples, sistemas de partidas o ítems, fórmula polinómica única e índices estadísticos, todo lo cual debe estar concebido en función de los factores que inciden en los costos de ejecución del contrato.”
Para que opere el mecanismo de reajuste debe tratarse de una obra efectivamente ejecutada, en la cual el contratista ha incurrido en los costos que según lo pactado inicialmente en el contrato ameritan un reajuste de precios. El contratista solo podrá reclamar el valor correspondiente al reajuste de precios bajo las fórmulas matemáticas establecidas en el contrato sobre la obra ejecutada, dado que, de no haberse ejecutado materialmente, no se han producido costos que merezcan un reajuste del precio. Así lo expresado el máximo órgano de lo contencioso:
“El reajuste de precios ha sido previsto por la ley con la finalidad de proteger el valor real de la remuneración que fue pactada en el contrato, la cual puede verse afectada por la fluctuación que pueden tener los costos de los elementos que integran la obra, durante la ejecución del contrato y, de esta manera, mantener el equilibrio de las obligaciones asumidas por el contratista.
Claro está que dicho reconocimiento procede en todos los casos en los cuales el contratista ejecuta de manera real y efectiva la obra, para evitar que las inversiones realizadas le resulten más onerosas de lo previsto en el momento de presentar su propuesta o de celebrar el contrato, debido al incremento que periódicamente tienen los precios en el mercado; ésta circunstancia le otorga el derecho al reconocimiento y pago de ese mayor valor en que ha incurrido, mediante la aplicación de fórmulas matemáticas pactadas en el contrato.
Pero ocurre que cuando el contrato no ha podido ser ejecutado, así sea por el incumplimiento de la administración, resulta evidente que el contratista no ha efectuado ninguna inversión en la obra y, como tal, no es posible que reclame el reajuste de un valor que no se ha gastado, puesto que desaparece la razón del restablecimiento del equilibrio respecto de las prestaciones por reajuste de precios. Así las cosas, resulta inaceptable que el contratista aduzca que se debía hacer reajuste de precios sobre un valor que no fue efectivamente invertido.”
¿Qué debe contener el dictamen pericial para establecer el equilibrio económico de un contrato de obra?
El dictamen pericial, según su finalidad, tiene aplicación tanto en el contexto jurisdiccional (al interior de un proceso para sustentar una determinada pretensión), como en el cotidiano, al interior de un determinada obra, negocio o actividad comercial debidamente establecida y con una destinación específica, caso en el cual, no se requiere de ningún tipo de requisito formal. No difiere el concepto de daño desde la perspectiva del derecho público o privado, lo que genera el criterio diferenciador, es que la responsabilidad será imputable al Estado por las conductas de sus agentes, ya no a un particular.
Al tratarse de un informe pericial ante un proceso judicial, debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 226 del Código General del Proceso, a saber:
“El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones:
- La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración.
- La dirección, el número de teléfono, número de identificación y los demás datos que faciliten la localización del perito.
- La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística.
- La lista de publicaciones, relacionadas con la materia del peritaje, que el perito haya realizado en los últimos diez (10) años, si las tuviere.
- La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en la elaboración de un dictamen pericial en los últimos cuatro (4) años. Dicha lista deberá incluir el juzgado o despacho en donde se presentó, el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la materia sobre la cual versó el dictamen.
- Si ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la misma parte o por el mismo apoderado de la parte, indicando el objeto del dictamen.
- Si se encuentra incurso en las causales contenidas en el artículo 50, en lo pertinente.
- Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los que ha utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.
- Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesión u oficio. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.
- Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen.”
En cuanto al contenido específico del informe, tal como su nombre lo indica, deberá girar en torno a dos características fundamentales como son la integralidad y la veracidad.
De acuerdo con el Banco Interamericano de Desarrollo, entiende la veracidad de los datos como “La calidad, confiabilidad y la certeza asociada a los datos, especialmente con relación a su origen y construcción”.
Al indagar sobre la veracidad de los datos, el experto deberá implementar la metodología que más se ajuste al sistema o datos objeto de análisis para determinar si el contenido es fiable, para lo cual se debe partir desde el origen de dichos datos, esto es, la fuente de la cual han surgido.
De la mano de la veracidad de los datos, viene el concepto de integridad, el cual, ha sido definido por la doctrina, de la siguiente forma:
“De la mano con la seguridad de datos se encuentra la integridad de los mismos, la cual es la capacidad de garantizar que la información no ha sido modificada o alterada desde su creación sin autorización así logrando que la información sea confiable en todo momento”.
¿Quién puede realizar el dictamen pericial para estimar los daños en los contratos de obras públicas?
Si se trata de un dictamen pericial que pretende hacerse valer al interior de un proceso judicial, es importante resaltar que, de conformidad con el numeral 2 del artículo 48 del Código General del Proceso:
“Para la designación de los peritos, las partes y el juez acudirán a instituciones especializadas, públicas o privadas, o a profesionales de reconocida trayectoria e idoneidad. El director o representante legal de la respectiva institución designará la persona o personas que deben rendir el dictamen, quien, en caso de ser citado, deberá acudir a la audiencia.”
Sobre la veracidad e integridad de unos datos determinados, resulta necesario que el perito que rinde el informe, cuente con los conocimientos técnicos y metodológicos suficientes, tanto en materia técnica, como de análisis o ingeniera de datos, entre otros; además deberá acreditar la idoneidad y experiencia suficiente que permita colegir la fiabilidad de las conclusiones a las que se lleguen en el informe.
Fuente:
- Tratado de los Dictámenes Periciales, Instituciones jurídicas, Económicas, Financieras, Contables y Tributarias. Aplicable al procedimiento Administrativo, Penal, Arbitral y general”, César Mauricio Ochoa Pérez. (Libro Naranja)
