Autor: Laura Valderrama
¿Es viable el efecto de terminación del contrato de trabajo por periodo prueba de una trabajadora en época de maternidad?
En estos eventos debemos tener presente las subreglas y precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional en materia de estabilidad laboral reforzada de las trabajadoras gestantes en el marco de la sentencias de unificación SU -070 de 2013 y SU – 075 de 2018.
1. Protección constitucional y legal de la mujer embarazada:
El articulo 13 de la constitución regula el derecho a la igualdad de todas las personas recibirán igualdad de protección y trato, y en especial el Estado hará protección medidas de igualdad real y efectiva de grupos discriminados y proteger a personas en debilidad manifiesta. Sumándose el articulo 43 de la Constitución del derecho a la mujer de no ser sometida a ningún tipo de discriminación durante el embarazo y despuse del parto gozando protección especial de parte del Estado, apoyándose de forma preferencia a la mujer cabeza de familia.
En el ámbito laboral, es objeto de aplicación los principios fundamentales laborales del articulo 53 de la constitución en cuanto a i) derecho a la igualdad de los trabajadores, ii) la estabilidad en el empleo, iii) la protección especial a la mujer y la maternidad que particularmente aplican en el derecho a la estabilidad laboral reforzada de trabajadores gestantes.
Desde el marco normativo contamos con el articulo 241 Numerales 1 y 2 del Código Sustantivo del trabajo, adicionado por la ley 2114 de 2021 con la prohibición de pruebas de embarazo y solo excepcionalmente aplicable si implica riesgos reales o potenciales en el curso del embarazo y el articulo 236 sobre la licencia en época de parto.
Reglas de estabilidad laboral reforzada de trabajadoras embarazadas con contratos laborales
Las reglas de unificación de estabilidad laboral reforzada por maternidad con las sentencias de unificación SU-070 de 2013 que inicialmente regulo:
- Que esté en vigencia algún tipo de vinculación y que la persona se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres (3) meses siguientes al parto. Sin embargo, el alcance de esta protección dependerá de si el embarazo era o no conocido por el empleador
- Si previo despido fue conocido por el empleador, se asume el despido fue discriminatorio debido a su sexo y condición especial de gravidez o de maternidad, dada la prohibición de terminación del contrato sin la respectiva autorización del inspector de trabajo así medie una justa causa a la trabajadora.
- El tipo de vinculación de la trabajadora embarazada de contrato fijo, indefinido, obra o labor dependerá para el grado de protección de estabilidad laboral reforzada
- Carga de la prueba del empleador que medie una justa causa de terminación con el respectivo permiso de la autoridad administrativa laboral para la desvinculación
Parámetros de conocimiento del empleador del embarazo evaluados por la Corte Constitucional:
Las diversas formas evaluadas inicialmente de conocimiento del empleador son las siguientes:
- Cuando la persona directamente le informa a su empleador de su estado embarazo
- Por tratarse de un hecho notorio
- El empleador se entender de la circunstancia por conducto de un tercero
- El empleador tenia conocimiento, cuando las circunstancias que rodearon el despido y las conductas asumidas por el empleador para deducirlo
- Valoración del juez si no se acudieron a los anteriores mecanismos descritos dado que no son taxativos y se puede evaluar el conocimiento sin importarse si no produjo una notificación formal y el empleador conoció con anterioridad al despido.
Posteriormente, se ajusta el precedente con la SU-075 de 2018 adiciona las siguientes reglas:
- No pago de la cotización de seguridad social si el empleador no tenía conocimiento previo cuando hace la terminación del estado de embarazo de la trabajadora ni el pago de la licencia de maternidad.
- Que corresponde al Estado asumir la protección de las mujeres gestantes cuando se encuentren en condición de no amparo o desempleadas (Art. 43 de la Constitución Política)
- Se aplica la protección del fuero de maternidad y lactancia, consistente en la ineficacia del despido y en consecuencia reintegro junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir, si se trata de una discriminación a la trabajadora.
- Cuando exista duda acerca de si el empleador conoce el estado de gestación de la trabajadora, opera la presunción de despido por razón del embarazo del articulo 239 CST, sin embargo en todo caso se debe garantizar el derecho de defensa del empleador, pues no hay lugar una responsabilidad objetiva.
- Cuando el empleador no conoce de gestación de la trabajadora, con independencia que se haya aducido una justa causa, no hay lugar a la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada. Por consiguiente, no se podrá ordenar al empleador que sufrague las cotizaciones al sistema de seguridad social durante el periodo de gestación, ni que reintegre a la trabajadora desvinculada ni que pague la licencia de maternidad.
Protección del derecho de la estabilidad laboral reforzada mujeres embarazadas requisitos del periodo de prueba. Condiciones del contrato de trabajo fijo e indefinido
Requisitos del periodo de prueba: La corte reitera la importancia de regulación del articulo 76 del CST del pacto de periodo de prueba en el contrato de trabajo que tiene como objetivo o fin apreciar por parte del empleador las aptitudes del trabajador, y por parte del ultimo la conveniencia del empleo o condiciones de trabajo. Adicionalmente, en la observancia del articulo 77 CST, la exigencia escrita del periodo de prueba en el contrato y en caso contrario los servicios por las normas generales del contrato y su fijación límite de duración de dos (2) meses para contratos indefinidos, fijo con duración de un año y para la duración inferior a un año la quinta parte y la posibilidad de terminar unilateralmente por las partes sin previa aviso.
En suma, el periodo de prueba se caracteriza por su solemnidad escrita por tanto si no existe pacto escrito este carece de validez jurídica y si se produce la terminación se cataloga en un despido sin justa causa así este presente una justa causa.
Protección de la estabilidad laboral reforzada en el contexto de los periodos de prueba
La Corte si bien ha considerado el periodo prueba como una excepción al principio de estabilidad en el empleo y ocupación del trabajador, aunque la terminación en periodo de prueba no exige una motivación por lo que es facultad de la naturaleza que permite la norma laboral, no legitima al empleador para desconocer los derechos fundamentales laborales, especialmente si es derivado de una discriminación es un despido inaceptable constitucionalmente y no podrá otorgarse el efecto jurídico regulada en la legislación laboral.
En el escenario contrario debe fundamentarse según las normas legales en la comprobación de cierta falta aptitudes suficientes del trabajador para el desempeño de la labor encomendada con el efecto del despido que tenga durante la vigencia del periodo de prueba.
Al respecto la corte ha dispuesto en diferentes sentencias T-902 de 2000, T-1097 de 2012 y T-161 de 2002 de trabajadoras despedidas en periodo prueba, el principio oponibilidad del derecho a la estabilidad laboral reforzada y estabilidad en el empleo y la aplicación del periodo prueba no es un facultad absoluta del empleador:
“(…) dentro del contrato de trabajo era, en principio, inoponible frente a tal fuero, pues ello ocasionaría un resultado contrario al mandato de protección de los derechos fundamentales de la madre y del recién nacido”
Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha fijado los siguientes los siguientes aspectos que debe tener en cuenta el empleador del periodo prueba vs la estabilidad laboral reforzada:
- La igualdad de oportunidades de los trabajadores
- La primacía de la realidad sobre las formas
- La obligación del estado de propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar grupos especiales objeto de discriminación.
Finalmente, la corte exige de acuerdo con la línea jurisprudencia de unificación anteriormente explicadas de las trabajadoras embarazadas en periodo de prueba, que por ejemplo podría conllevar la carga de exigir al empleador obtener permiso de autorización por parte del Ministerio del trabajo
En OCH GROUP, somos aliados expertos en asesoría y consultoría a compañías, o empleadores personas naturales o trabajadores de los parámetros normativos y análisis en materia de estabilidad laboral reforzada.
Fuentes:
- SU-070 de 2013
- SU-075 de 2018
- Artículos 13,43 y 53 de la Constitución Política
- Artículos 236 y 241 del Código Sustantivo del trabajo
