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Promesa de capitalización futura por terceros

OCH Blog Promesa de capitalización futura por terceros

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La capitalización futura de una sociedad por parte de un tercero ha sido un tema que bajo la doctrina de la Superintendencia de Sociedades se encuentra prohibido, sin embargo, vale la pena revisar la viabilidad o no de este tipo de acuerdos.

Autor: Juan Pablo Calle – Abogado Junior – [email protected] 

¿Qué es la promesa de capitalización?

La capitalización consiste en el aumento del capital suscrito de la compañía, que se concreta en la celebración de un contrato de suscripción de acciones en virtud del cual una persona interesada se compromete a aportar a una sociedad en el futuro dinero, trabajo o bienes apreciables en dinero y la sociedad se compromete a emitir y colocar una cantidad de acciones o cuotas en atención al aporte realizado, todo lo anterior con sujeción al reglamento de suscripción de acciones emitido por la junta directiva o la asamblea general de accionistas de ser el caso.

 

En este orden de ideas, en la promesa de capitalización el interesado celebra un contrato de suscripción de acciones donde se compromete en el futuro realizar un aporte y la sociedad, a través de su representante legal, a celebrar una asamblea donde se aprobará el respectivo reglamento de emisión y suscripción de acciones a favor del interesado y en atención a las condiciones pactadas en la promesa

 

Por tal es necesario acudir a las normas que regulan el contrato de promesa para verificar las condiciones necesarias para su perfeccionamiento. La Corte Suprema de Justicia se ha referido a los requisitos necesarios para el perfeccionamiento del contrato de promesa regulado en el artículo 861 del Código de Comercio:

 

 “ (…) Independientemente de la forma de perfeccionar el contrato de promesa mercantil, este debe reunir las condiciones propias de la promesa en general, es decir, los requisitos para la existencia y validez de los contratos, el señalamiento de un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato prometido y la determinación del contrato prometido, de tal modo que no quede faltando para su perfeccionamiento sino la tradición.” 1

 

¿Es posible celebrar una promesa de capitalización con un tercero no socio o accionista?

La doctrina de la Superintendencia de Sociedades se ha referido a la promesa de capitalización, y de manera específica, a la posibilidad de perfeccionamiento de la promesa de capitalización de una sociedad por parte de terceros, tomando la jurisprudencia previamente citada de la Corte Suprema de Justicia:

 

“Podemos extraer de dicha jurisprudencia:

  • Que la promesa de negocio jurídico requiere cumplir con los requisitos de existencia y validez de los actos y contratos prometidos. 
  • Que en la promesa de negocio jurídico es indispensable establecer el plazo o la condición que debe darse para que el negocio jurídico futuro se celebre. 
  • Que el negocio jurídico debe determinarse de tal forma que no falte para su perfeccionamiento sino la tradición o las formalidades, según el tipo de negocio jurídico que se trate, condición que, como se explicó, no se cumple para el caso de la suscripción de acciones, en tanto que el precio de las mismas únicamente será fijado al momento de la elaboración del reglamento de suscripción.

 

Ahora, aún así se estableciera estatutariamente la libertad en la negociación de acciones o cuotas sociales, esta oficina encuentra que no hay cabida a la promesa de capitalización por parte de terceros ajenos a la compañía, por cuanto los administradores, dado su deber de velar por los intereses de su administrada y de los mismos asociados, no pueden comprometer a la compañía a respetar un específico precio en una futura colocación de acciones o aumento de capital, imposibilitando así la determinación precisa de uno de los elementos esenciales del futuro negocio como es el precio, por ende, no se presenta una de las condiciones que deben presentarse en toda promesa de contrato para su validez.” 2

 

Concepto que es reiterado por la misma entidad en el año 2018 recordando que no es dable celebrar este tipo de promesas, puesto que no es posible a los administradores pactar un precio futuro de colocación de acciones o aumento de capital:

“Ahora, aun así se estableciera estatutariamente la libertad en la negociación de acciones o cuotas sociales, esta oficina encuentra que no hay cabida a la promesa de Capitalización por parte de terceros ajenos a la compañía, por cuanto los administradores, dado su deber de velar por los intereses de su administrada y de los mismos asociados, no pueden comprometer a la compañía a respetar un específico precio en una futura colocación de acciones o aumento de capital, imposibilitando así la determinación precisa de uno de los elementos esenciales del futuro negocio como es el precio, por ende, no se presenta una de las condiciones que deben presentarse en toda promesa de contrato para su validez.” 3

 

A pesar de lo anterior, parece perfectamente posible la celebración de una promesa de capitalización por parte de un tercero, frente a los argumentos que esgrime la Superintendencia en la doctrina citada se puede decir lo siguiente:

 

1. Al momento de celebrar el contrato de promesa de suscripción, los accionistas de la sociedad podrían renunciar a su derecho de preferencia, quedando como faltante la celebración de la asamblea que simplemente se limitará a cumplir con las condiciones claras establecidas en el convenio celebrado, por lo anterior, no sería óbice la existencia del derecho de preferencia pues el mismo es renunciable de manera libre por parte de quienes lo detentan (socios o accionistas) o de ser caso podría acudirse a una reforma estatutaria con el cumplimiento de los preceptos normativos para la renuncia al derecho. 

 

No es necesario ahondar en la situación donde en los estatutos se haya acordado la no existencia del derecho de preferencia para la suscripción de acciones pues allí bastaría con celebrar el contrato de promesa de suscripción con el lleno de requisitos necesarios para su perfeccionamiento.

 

2. El segundo argumento establecido por la entidad para prohibir este tipo de actos jurídicos tampoco parece aportar razones de peso, esto es, el precio de las acciones. En primer lugar, extraña que se argumente que los administradores sociales no pueden comprometer a la compañía a respetar un especifico precio en el futuro, pero no se exija esta misma condición cuando la promesa de capitalización sea celebrada con un accionista.

 

Adicionalmente, la única prohibición que podría establecerse para la suscripción de acciones seria su adquisición por debajo del valor nominal, y es perfectamente posible prometer un precio determinado a partir de modelos financieros que permitan proyectar un valor futuro a partir de diferentes indicadores,  o simplemente establecer el valor que el tercero esté interesado en aporta y que las acciones a emitir y colocar dependan del valor nominal, patrimonial o comercial existente al momento de celebrar la asamblea futura.

 

Esto podría tornarse más complicado si nos encontramos frente a una sociedad abierta, pero en Colombia hay una clara primacía de sociedades cerradas.

 

Parece entonces posible celebrar una promesa de capitalización futura con un tercero siempre y cuando se cumplan con los requisitos establecidos para este tipo de negocios.

 

Referencias.

  1. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, sentencia de septiembre 12 de 2000, expediente 5397.
  2. Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-093450 del 22 de octubre de 2012.
  3. Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-100615 Del 14 de julio de 2018.

 

Fuente: https://academy.binance.com/es/articles/decentralized-autonomous-organizations-daos-explained

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