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Precedentes peligrosos en el levantamiento del velo corporativo

Precedentes peligrosos en el levantamiento del velo corporativo

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El pasado 13 de septiembre del año 2021 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó medidas cautelares de urgencia incluyendo, entre otras, el levantamiento del velo corporativo de las sociedades o fundaciones que hacen parte de la Unión Temporal Centros Poblados de Colombia 2020.

Autor: Juan Pablo Calle Gallego –  Abogado Junior – E-mail: [email protected]

En los últimos días la situación derivada del contrato para ejecutar el proyecto Centros Digitales adjudicado a la Unión  Temporal Centros Poblados de Colombia 2020 por parte de   El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones MinTIC y el Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y el tan mencionado anticipo de 70.000 millones otorgado a dicha unión temporal ha causado, cuando menos, conmoción a nivel nacional, así como opiniones de toda índole y cobrando incluso el puesto de la MinTIC, Karen Abudinen.

 

Pues bien, la decisión del Tribunal Superior de Cundinamarca del pasado 13 de septiembre decretando medidas cautelares de urgencia causa una gran preocupación por el peligroso precedente que sienta en cuanto a la aplicación de la figura del levantamiento del velo corporativo.

 

El levantamiento del velo corporativo ha sido una doctrina que se ha venido desarrollando en el ordenamiento jurídico colombiano a través de la historia mediante diferentes cuerpos normativos y que ha visto su máxima expresión en la Ley 1258 de 2008, esta ley en su artículo 42 establece que : 

 

“Cuando se utilice la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados”.

 

De igual manera, la Superintendencia de Sociedades a través de las decisiones judiciales y doctrina, así como las decisiones de altos tribunales como el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, han venido desarrollando el alcance del concepto del desconocimiento de la personalidad jurídica.

 

Vale la pena recordar a que se refiere el levantamiento del velo corporativo de manera muy sucinta, para lo que se trae una definición reciente al respecto. De manera reciente, la Superintendencia de Sociedades en Oficio 220-037724 del año 2019 recordó que:

 

“El levantamiento del velo corporativo no es otra cosa que el desconocimiento de la limitación de la responsabilidad que tienen los socios o accionistas frente a la sociedad y terceros, al hacerlos responsables directos frente a las obligaciones de la persona jurídica. Con tal figura, se suprime el principal efecto de la personificación jurídica en la sociedad anónima y de responsabilidad limitada, esto es, la limitación de los asociados en su responsabilidad hasta el valor de sus aportes, y se los hace responsables ilimitadamente, tal como sucede en las sociedades colectivas, en comandita simple y en las sociedades por acciones simplificadas SAS.

 

A la luz de lo anterior, debe concluirse que la desestimación de la personalidad jurídica tiene plena vigencia en el ordenamiento jurídico colombiano. Es claro, en este sentido, que la citada sanción tan sólo es procedente cuando se verifique el uso indebido de una persona jurídica societaria. Para que prospere una acción de desestimación, el demandante debe demostrar, con suficientes méritos, que se han desbordado los fines para los cuales fueron concebidas las formas asociativas. Por tratarse de una medida verdaderamente excepcional, al demandante que propone la desestimación le corresponde una altísima carga probatoria. Y no podría ser de otra forma, por cuanto la sanción estudiada puede conducir a la derogatorio temporal del beneficio de limitación de responsabilidad, una de las prerrogativas de mayor entidad en el ámbito del derecho societario.”

 

En este sentido, el levantamiento del velo corporativo se da en las situaciones en donde se utilice la forma asociativa con la finalidad de defraudar a la ley o a terceros y, la figura, tiene como finalidad desconocer el principio de separación patrimonial propio de las sociedades de capital, buscando comprometer el patrimonio de los accionistas que el juez determine. De la allí que la carga probatoria para quien pretende la aplicación de estas normas sea tan alta, la necesidad de probar la intención de usar las figuras asociativas para defraudar la ley o a terceros entraña de por si una dificultad elevadísima para quien solicita la aplicación de la figura debido a las graves consecuencias que implica la aplicación de la sanción.

 

Sin embargo, como se mencionó anteriormente la figura de levantamiento del velo corporativo no apareció con la Ley 1258 de 2008, de allí que existan preceptos normativos anteriores que se refieren a este supuesto, especialmente en asuntos con un objetivo especial. En la decisión en cuestión, el Tribunal se basó en El artículo 44 de la Ley 190 de 1995 el cual dispone que: “Las autoridades judiciales podrán levantar el velo corporativo de las personas jurídicas cuando fuere necesario determinar el verdadero beneficiario de las actividades adelantadas por ésta” lo anterior basado en la finalidad primigenia de esta ley:  preservar la moralidad en la Administración Pública y fijar las disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa. El enfoque es distinto a la sanción de la Ley 1258 de 2008, pues la finalidad de esta norma es conocer la identidad de los accionistas que conforman el capital de una determinada compañía y deja un campo extremadamente amplio de aplicación pues el criterio del levantamiento es “cuando fuere necesario” ¿Cuándo es necesario entonces?

 

El decreto de la medida cautelar en este caso se llevó a cabo basado en un estudio de la procedencia o no de las medidas cautelares de urgencia y citando dos decisiones judiciales anteriores, la primera del Consejo de Estado y la segunda de la Corte Constitucional.

 

Lo primero que debe decirse es que parece extraño que el Tribunal no se haya remitido al juez especializado como lo es la Superintendencia de Sociedades quien cuenta con al menos 20 fallos relativos a la pretensión del levantamiento del velo corporativo, siendo esta información valiosa sobre la definición, alcance y aplicación de la figura en cuestión. A pesar de lo anterior, se entiende el apoyarse en decisiones de tribunales de la entidad de el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, no solo por su influencia, sino por el enfoque interpretativo de la figura buscando la protección de los derechos e intereses colectivos.

 

Ahora, pareciere que el tribunal comienza a tomar conceptos de las diferentes regulaciones que en algún modo mencionan el levantamiento del velo corporativo pues, como se evidencia en la decisión, la finalidad de la aplicación de la medida cautelar urgente en este caso no se concreta únicamente en conocer los verdaderos beneficiarios de las operaciones, como lo establece el artículo 44 de la Ley 190 de 1995, sino también “poder recurrir a los bienes que integran a su patrimonio”2 acercándose a la definición propia del artículo 42 de la ley 1258 de 2008, esto como se puede intuir es una decisión de fondo con implicaciones gravísimas, a pesar de su aplicabilidad o no en virtud de los conflictos de competencia que pudieren causarse. El lenguaje utilizado por el tribunal es preocupante.

 

A su vez, genera cuestionamientos el tratamiento que le da el tribunal a la figura con la finalidad de “evitar el daño al patrimonio del Estado o de terceros”, pues lleva a un estadio inicial del proceso una decisión que por regla general suele ser de fondo y resulta en las etapas finales del proceso judicial debido a la magnitud que entraña su aplicación y que, si bien no entraña una prejudicialidad, ya se puede intuir cuál podría ser un fallo de fondo en el proceso.

 

De igual manera, es también preocupante los elementos probatorios utilizados para decretar esta medida cautelar, la base principal, partiendo de la lectura de la decisión, y más allá de los elementos aportados con la finalidad de probar la existencia del respectivo contrato y los correspondientes abonos en cuenta de los anticipos,  se encuentra en los oficios remitidos por el supuesto banco garante donde informa que la entidad bancaria no está legitimidad para obrar como garante por cuanto, “las Garantías Bancarias núms. 2020-1156-01001, 2020-1156-01002 y 2020-1156-01003 no fueron expedidas por el Banco.”; así como, “Copia del Oficio de fecha 12 de agosto de 2021, remitido por la Representante Legal para Efectos Judiciales y Administrativos del Banco Itaú Corpbanca Colombia S.A. a la Subdirectora de Gestión Contractual del MinTIC, mediante la cual certifica que la garantía de seriedad de la oferta presentada en el proceso FTIC-LP-038-2021 no fue emitida por el banco y como anexo remite un estudio grafológico que[…] da cuenta de la falsedad de las firmas que aparecen como de Jorge Villa e Ignacio Giraldo […]»

 

Esto es, el tribunal se basó en pruebas sumarias para determinar la viabilidad del levantamiento del velo corporativo que como ya se ha mencionado, es quizás la sanción de mayor entidad en materia de derecho societario, se esperaría por lo menos la existencia de un debate previo en cuanto los elementos probatorios aportados al litigio, para determinar con veracidad que las formas asociativas se utilizaron de forma fraudulenta.

 

Parece una decisión que, pese a la buena intención de proteger intereses colectivos, desdibuja los alcances de una figura como el levantamiento de corporativo y podría abrir una puerta a indeseada para la aplicación de esta figura en un futuro cercano, al menos mientras se llega al desenlace de este caso.

 

VER DOCUMENTO

 

Fuentes:

  1. Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-037724 del 2 de mayo de 2019.
  2. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A. Bogotá D.C., 13 de septiembre del 2021.

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