Autor: Laura María Valderrama Cano – Manager Laboral OCH Legal & Tax
El Ministerio del trabajo recientemente a través a través de su oficina de coordinación jurídica de consultas en materia laboral por medio de concepto N° 08SE2024120300000008842 del 27 de febrero de 2024 dando respuesta de consulta a una empresa mediante radicado N°02E2024410600000004253 referente a la inquietud relativa a la protección que le brinda la estabilidad laboral reforzada a los trabajadores con discapacidad y patologías de salud de trabajadores que verdaderamente padecen condiciones de salud a diferencia de trabajadores que abusan del derecho al simular permanente novedades de condiciones de salud por citas permanentes en las EPS de aspectos psicológicos, reporte de síntomas inexistentes y se activan tratamiento médicos no necesarios y que van hasta tener restricciones laborales y atribuyéndose un estatus de estabilidad laboral reforzada que no se cumple en sentido estricto y protegerse de un despido y eludir carga laboral y extra laboralmente siguen con su vida cotidiana sin tener afectaciones o limitaciones de salud para actividades de ocio personales y actividades deportivas, consultando particularmente en este caso al Ministerio del trabajo, los canales de denuncia ante la misma entidad laboral.
Referente a la consulta concreta el Ministerio del trabajo emite concepto en términos generales:
- El estado protege a personas de acuerdo a su condición económica, física o mental personas que se encuentren en debilidad manifiesta según mandato constitucional del articulo 13 del derecho a la igualdad y el articulo 53 derechos fundamentales laborales, que establece la estabilidad laboral reforzada de los trabajadores en condiciones especiales.
- La estabilidad laboral reforzada fue creada por la legislación laboral para trabajadores incapacitados o discapacitados que tiene una condición de salud, dando una protección de permanencia en el empleo a favor del trabajador y que obedece a la desigualad que tiene el trabajador sujeto de estabilidad laboral reforzada frente a los otros trabajadores que no tiene novedades de salud a los trabajadores con debilidad manifiesta por padecer una disminución física, psíquica o sensorial.
- El Ministerio del trabajo no tiene competencia frente a los abusos derechos de los trabajadores que abusan del sistema general de salud de uso de prestaciones asistenciales y económicas, dado su prohibición de la autoridad administrativa laboral del articulo 486 del CST referente a la declaratoria de derecho o dirimir controversias.
- El decreto 780 de 2016 del Sector Salud reglamenta las situaciones de abuso del derecho de su cotizantes cuando se incurre en las siguientes conductas: 1) Cuando por parte de la EPS que el cotizante no ha seguido con el tratamiento y terapias ordenas por el médico tratante, no asista a las valoraciones, exámenes o controles o no cumpla los procedimientos y recomendaciones necesarias para su rehabilitación en al menos en un 30% de las situaciones descritas (Competente EPS). 2) Cuando el cotizante no asista a los exámenes y valoraciones para determinar la pérdida de capacidad laboral (Competente EPS), 3) cuando se detecte presunta alteración o posible fraude en algunas etapas del curso de la incapacidad, para lo cual se pondrá en conocimiento de las autoridades competentes quedando obligado quien detente esa situación (Competencia fiscalía), 4) la comisión por parte del usuario de actos o conductas presuntamente contrarias a la ley relacionadas con su estado de salud (Competencia fiscalía) 5) cuando se detecte fraude al otorgar la incapacidad (Competencia fiscalía) , 6) cuando se detecte que el cotizante busca el reconocimiento por la misma incapacidad en la EPS como en la ARL por la misma causa generando un doble cobro al sistema de seguridad social (Competencia EPS), 7) cuando se efectúen cobros con datos falsos (Competente Fiscalía). 8) cuando se detecte que durante el tiempo de incapacidad se encuentre emprendiendo una actividad alterna que le impida su recuperación (Competencia EPS)
El procedimiento de abuso del derecho de incapacidades de enfermedad general y origen común. Cuando se evidencie que el cotizante no asiste a las terapias, valoraciones, exámenes y controles ordenados, la EPS enviara un comunicado al usuario solicitando explicaciones con un plazo de respuesta de cinco (5) días siguientes.
En los eventos de las conductas 2) Cuando el cotizante no asista a los exámenes y valoraciones para determinar la pérdida de capacidad laboral y 6) cuando se efectúen cobros con datos falsos (Competente EPS) en este ultimo la EPS remite comunicación a la ARL señalando las situaciones detectadas y adelantadas.
Para el caso de la conducta 8) cuando se detecte que durante el tiempo de incapacidad se encuentre emprendiendo una actividad alterna que le impida su recuperación; la EPS enviara un comunicado al usuario solicitando explicaciones con un plazo de respuesta de cinco (5) días siguientes.
En las conductas de abuso del derecho anteriormente descriptas se activará el procedimiento administrativo por parte de la EPS y el empleador puede reportar estas conductas
- El ministerio del trabajo tiene competencia para autorizar la terminación de un vinculo contractual a una empresa o empleador, cuando se motive en causales objetivas del articulo 61CST y justas causas del articulo 62 CST para la terminación del contrato de trabajo con la validación del inspector de trabajo de la causa invocada o si esta obedece a una limitación o discapacidad del trabajador.
- Ley 361 de 1997 exige autorización previa la terminación del contrato de trabajo ante la autoridad administrativa y que es una obligación que se debe surtir para los trabajadores con estabilidad laboral reforzada en condición de discapacidad.
- El empleador puede acudir al despido unilateral y sin justa causa como mecanismo de su libertad contractual y empresarial, sin embargo, para trabajadores en condición de discapacidad debe contar con la autorización de la autoridad de trabajo, de lo contrario es ineficaz la terminación.
- La revisión de autorización del despido se supedita en los eventos que las actividades sean incompatible e insuperable con el cargo desempeñado, sin que signifique cargos a perpetuidad si no su derecho al empleo hasta que exista una causal objetiva que conduzca al retiro.
- Si la terminación del contrato es con justa causa y se acredita queda enervada de presunción discriminatoria del articulo 26 de ley 361 de 1997, por la existencia de una razón objetiva (CSJ SL2548-2019, CSJ SL260-2019, CSJ SL1360 2018, CSJ SL5181 de 2019)
- En el marco de la tesis de la CSJ cuando el contrato de trabajo de un trabajador de estabilidad laboral reforzada termina por una justa causa, no es necesaria la autorización del Mintrabajo.
En síntesis, solo es viable el abuso del derecho en los regulados por el sistema general de salud algunas causales de competencia de la EPS con la activación del procedimiento interno o aquellas conductas de abuso del derecho de competencia de la fiscalía y que por tanto no se esfera de sanción del Ministerio del trabajo.
Adicionalmente, recuerda al empleador los criterios que se debe agotar el permiso ante el Mintrabajo de un trabajador en condición de discapacidad para la eficacia de la terminación del contrato de trabajo y los eventos que no es requerido surtirlo si existe una justa causa comprobada y razón objetiva, teniendo presente la posibilidades del trabajador acudir ante el juez laboral de reclamación del despido y la facultad de juez de evaluar en la actualidad jurisprudencia las faltas graves calificadas en el reglamento interno de trabajo, pactos colectivos y laudos arbitrales la calificación proporcional de la decisión de la terminación del contrato de trabajo.
Fuente:
- Concepto Mintrabajo 08SE2024120300000008842 del 27 de febrero de 2024.
