En los contratos de obra es posible que se generen situaciones ajenas a las partes o ajena a una o algunas de ellas, imputables a una o algunas de las otras, que conlleven a la necesidad de prorrogar el término de cumplimiento del contrato pactado inicialmente. Esta mayor permanencia, cuando sus causas son imputables a la administración, ha tenido un desarrollo jurisprudencial importante en la medida que será esta la encargada de pagar los sobrecostos generados al contratista que le sean imputables, lo que se ha denominado costos por mayor permanencia en obra.
El Consejo de Estado se ha aproximado al concepto de mayor permanencia en la obra explicándolo desde la perspectiva de la afectación que genera al contratista:
“La mayor permanencia de obra se refiere a la prolongación en el tiempo de la ejecución del contrato, por hechos no imputables al contratista, y debido al incumplimiento de obligaciones o deberes por la entidad pública contratante, que aun cuando no implican mayores cantidades de obra u obras adicionales, traumatizan la economía del contrato en tanto afectan su precio, por la ampliación o extensión del plazo, que termina aumentando los valores de la estructura de costos (administrativos, de personal, equipos, etc.) prevista inicialmente por el contratista para su cumplimiento.
De ahí que, ante conductas transgresoras del contrato por parte de la entidad contratante, que desplazan temporalmente el contrato por un período más allá del inicialmente pactado, surge el deber jurídico de reparar por parte de la Administración al contratista cumplido, siempre y cuando se acrediten esos mayores costos y se demuestre la afectación al equilibrio económico del contrato, esto es, que se encuentra el contratista en punto de pérdida.” (negrillas fuera de texto).
La mayor permanencia en obra es entonces una situación que afecta negativamente al contratista. Afectación que es causada por el incumplimiento de deberes u obligaciones que recaen en la entidad contratante, por actuaciones imputables a esta o por solicitud de la misma, que se configuran, finalmente, en una afectación patrimonial al contratista. La mayor permanencia en obra afecta los costos indirectos, dado que no se trata de mayores cantidades de obra u obras adicionales, que serán reclamadas por dichos conceptos de presentarse; sino de todos aquellos costos y gastos que se generan por permanecer el contratista un tiempo superior en la obra, a aquel que había sido contratado inicialmente causándose costos tales como: personal de administración, arrendamientos, servicios y demás erogaciones, que se presentan con el transcurrir del tiempo.
Para que se reconozca la pretensión de mayor permanencia en la obra, el solicitante deberá acreditar: (i) la prolongación en el tiempo de la ejecución inicialmente pactada; (ii) que esa extensión corresponda a fenómenos no imputables al contratista, e imputables a su contraparte; (iii) que el contratista cumpla con su débito contractual, y (iv) que se acrediten los sobrecostos generados efectivamente por la mayor permanencia en la obra, en comparación con los contratados o reconocidos por el contratante.
El Consejo de estado ha sido especialmente exigente en la acreditación de los sobrecostos efectivamente generados:
“Frente al último de los requisitos en mención, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido particularmente exigente. En efecto, en relación con la carga probatoria de los mayores extracostos, precisó.
(…) si el contratista pretende obtener perjuicios por conceptos distintos, como el de la permanencia de equipos y personal en la obra durante los períodos de suspensión de la obra, estos perjuicios deberán ser acreditados. Ellos efectivamente serían de linaje contractual pues se originaron en el desarrollo del contrato, pero no son prestaciones pactadas en el contrato; su ocurrencia y su monto no han sido previstos en él y por ende al actor le corresponde demostrarlos cuando pretenda ser indemnizado por dichos conceptos (…) [S]e requiere que el demandante haya demostrado, de una parte que sufrió efectivamente los perjuicios a que alude en los hechos y pretensiones de su demanda y, de otra, que determine el quantum, toda vez que a él le corresponde la carga de la prueba, según los mandatos del artículo 177 del C. de P.C.” (negrilla fuera de texto).
En materia arbitral también se ha exigido la prueba efectiva de los mayores costos por permanencia y se han reverenciado prácticas erróneas de los demandantes al momento de solicitar el reconocimiento de estos sobrecostos:
“No hay duda entonces de los requerimientos especiales exigidos jurisprudencialmente para tener por comprobados los perjuicios generados por una mayor permanencia, de ahí que f as pruebas que con tal objeto sean aportadas al proceso o practicadas en el mismo, deben ser demostrativas de la realidad misma de la obra y, de esta forma, dar cuenta de los sobrecostos en que efectivamente incurrió el contratista durante plazo adicional.
Vale advertir que estos pronunciamientos jurisprudenciales se han proferido debido a la forma en que los contratistas del Estado han pretendido probar los perjuicios ocasionados por la mayor permanencia en obra, pues en no pocos casos, la prueba pericial practicada con este objeto se ha restringido a proyectar los sobrecostos supuestamente sufragados por el contratista, aplicando para ello una simple operación matemática en la que se multiplican (i) los valores convenidos en el contrato para los distintos ítems – generalmente contenidos en la propuesta económica- por (ii) el tiempo en que resultó prorrogado el contrato. Como se ve, esta simple proyección de costos no evidencia la realidad en que fue ejecutada la obra, pues se reduce a una simple »suposición» de los gastos y costos en que incurrió el contratista para ejecutar el contrato durante el término ampliado, con lo cual no se cumple el condicionamiento que precisamente ha establecido la jurisprudencia como requisito sine qua non para tener por comprobados dichos perjuicios y que corresponde precisamente a la demostración real y efectiva de los sobrecostos causados con la ejecución de la obra en un mayor tiempo” (Negrilla fuera del texto).
Como es recurrente por parte de la doctrina y la jurisprudencia para la determinación de los sobrecostos y su indemnización, se hace necesario una prueba idónea en la que se demuestre de manera efectiva los costos en que ha incurrido el contratista, que exceden los inicialmente contratados; para ello el dictamen pericial documental, contable y financiero se torna en una herramienta idónea para la prueba del mayor costo por permanencia en la obra, insumo que puede usar el demandante como prueba desde la misma presentación de la demanda para cumplir con los requisitos probatorios que ha venido imponiendo la jurisprudencia.
Si bien parecen claros los presupuestos que conllevarían a la materialización de una mayor permanencia en la obra, se ha planteado una discusión respecto a los pactos de suspensión y prórroga de los contratos de obra, en el precitado Tribunal de Arbitramento se expresó que:
“La Administración no está eximida de pagar sobrecostos imputables a su conducta, cuando existe acuerdo entre las partes sobre la suspensión del contrato. «(…)En consonancia con lo anterior, la celebración de un acuerdo entre el contratista y la entidad estatal sobre la suspensión o la prórroga del contrato, no la exime del deber de indemnizar los posibles sobrecostos imputables a su conducta e incurridos por el contratista ni priva a este del derecho a reclamarlos cuando haya lugar a los mismos y se demuestren dentro del proceso. Luego, el acuerdo de las partes sobre la suspensión del contrato o la extensión de su plazo simplemente constituye una herramienta para regular los efectos de la suspensión, pero no supone una renuncia tácita del derecho que le asiste al contratista respecto del reconocimiento de los sobrecostos en que haya podido incurrir como consecuencia de su mayor permanencia en obra. Cualquier renuncia en este sentido deberá ser clara y expresa (…)”
El Consejo de Estado ha expresado que en la suspensión o prórroga de los contratos se estará sujeto a lo dispuesto en la misma sobre las prestaciones mutuas; no obstante, cuando ello no se regula, deberán analizarse los motivos de la suspensión o prórroga y a quién es imputable la misma, a fin de establecer si procede el reconocimiento de los costos y gastos por mayor permanencia en obra:
“Realizada la suspensión del contrato habrá de estarse a sus términos, esto es, a la duración de la suspensión, al manejo de los recursos físicos y personales dispuestos para la ejecución de la obra, a la asunción de obligaciones por cada una de las partes, etc., puesto que si se han regulado claramente los efectos de la suspensión del contrato, habrán quedado definidas las prestaciones mutuas derivadas de tal situación. Pero cuando esos efectos no quedan regulados en el acta de suspensión, cuando las partes guardan silencio sobre lo que la suspensión representa para cada una de ellas, habrá que analizar los hechos o actos determinantes de la suspensión y sobre todo, si resultan imputables a uno u otro cocontratante.”
En estas condiciones se tiene que, si las partes de un contrato acordaron mutuamente suspenderlo o prorrogarlo, no regularon los efectos de la suspensión en el correspondiente documento y se prueba que esa suspensión determinó perjuicios para alguno de los contratantes, se impone analizar el motivo de la suspensión y su imputación, a efectos de establecer la responsabilidad contractual correspondiente.
La manifestación de voluntad que acepta una suspensión o prórroga no entraña en sí misma la renuncia a los sobrecostos que pudieren causarse, por lo que, para garantizar dicho efecto, las partes deberán manifestar de manera expresa que renuncian a dichas reclamaciones que pueden causar con ocasión de la suspensión o prórroga.
El Consejo de Estado ha mantenido un criterio jurisprudencial exigente de buena fe contractual frente a los efectos de los pactos sin reservas, en el cual pone como requisito para la reclamación que por lo menos en el documento contentivo de la suspensión o prórroga se establezcan, por parte del posible afectado, las solicitudes o reclamaciones; esta línea ha sido uniforme como se puede evidenciar en las sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 22 de noviembre de 2001, Expediente. 13356; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de agosto de 2011, Expediente 18080. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 9 de mayo de 2012, Expediente 22087. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 10 de septiembre de 2014, Expediente 27648.
Para ilustrar dicho criterio, en el año 2011 el alto tribunal dijo que:
“[…] debe recordarse que en todos estos eventos que pueden dar lugar a una alteración del equilibrio económico del contrato es indispensable, para que se abra paso el restablecimiento, la prueba del menoscabo y de que este es grave y que además no corresponde a un riesgo propio de la actividad que deba ser asumido por una de las partes contractuales.[…]
Y es que el principio de la buena fe lo impone porque, como ya se dijo y ahora se reitera, la buena fe contractual, que es la objetiva, “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia”
En consecuencia, si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración […] del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual. […]” (Negrillas fuera de texto).
Criterio que se mantiene en el año 2015:
“En los términos expuestos, el pacto sin reservas ni objeciones por vicios del consentimiento, da plenos efectos vinculantes a la renuncia en ellos contenidos y, por consiguiente, no da lugar a reconocer ningún valor por la mayor permanencia en la obra.”
Jurisprudencia reiterada por la misma sala en el año 2017, haciendo énfasis en que el silencio al momento de celebrar un acuerdo modificatorio, de prórroga o suspensión conlleva a la aceptación y saneamiento tácitos de los pendientes en la relación contractual:
“Lo anterior supone un reproche para el contratista, toda vez que la jurisprudencia de la Sección, en un caso como este, ha entendido como una carga de este último el reclamar en oportunidad aquellos fenómenos que puedan afectar la economía del contrato, con mayor razón cuando se han suscrito contratos adicionales o modificatorios, por medio de los cuales las partes intentan superar las dificultades externas del contrato y viabilizar su ejecución. En esa línea, la Subsección ha sostenido que las modificaciones que las partes le incorporan al contrato tienen como finalidad la de reconducir la relación contractual y producen un corte de cuentas hasta el momento de su suscripción, razón por la cual desconoce la buena fe contractual el hecho de que una de las partes después de ese momento haga reproches a su contraparte por situaciones que la modificación pretendía superar. En tal sentido se ha dicho:
De lo hasta aquí expuesto, es claro que los contratos adicionales arriba mencionados significaron un corte de cuentas para lo sucedido hasta la fecha en que se suscribieron, toda vez que su finalidad era superarlo, con mayor razón si se tiene en cuenta que las partes, incluido el contratista, ya conocían para esa fecha lo ocurrido. Luego, mal haría la Sala en desconocer esos acuerdos donde las partes libremente acordaron las fórmulas para viabilizar el contrato sin ningún tipo de salvedad.
En línea con lo expuesto, es preciso recordar que cuando se suscribió el primer modificatorio la suspensión ya estaba verificada en gran parte, así como la causa que la originó. Esto último, por cuanto el objeto de la modificación fue definir quién se ocuparía de la labor de interventoría. Entonces, es claro que para ese momento el contratista tenía conocimiento de lo ocurrido y aun así procedió a suscribir el contrato modificatorio sin ningún tipo de reparo. En relación con las consecuencias que se derivan de ese tipo de comportamientos contractuales, aun cuando en el contexto del contrato de obra, pero que resultan igualmente atendibles, en razón a que la cuestión es la oportunidad para reclamar por las variaciones que pueden producirse durante la ejecución de un contrato, esta Corporación ha precisado:
(…)
Por eso, durante el desarrollo de un contrato como el de obra, en el que pueden sobrevenir una serie de situaciones, hechos y circunstancias que impliquen adecuarlo a las nuevas exigencias y necesidades en interés público que se presenten y que inciden en las condiciones iniciales o en su precio, originados en cambios en las especificaciones, incorporación de nuevos ítems de obra, obras adicionales o nuevas, mayores costos no atribuibles al contratista que deban ser reconocidos y revisión o reajuste de precios no previstos, entre otros, la oportunidad para presentar reclamaciones económicas con ocasión de las mismas y para ser reconocidas es al tiempo de suscribir o celebrar el contrato modificatorio o adicional. Igualmente, cuando las partes determinen suspender el contrato deben definir las contraprestaciones económicas que para ellas represente esa situación, con el fin de precaver reclamaciones y la negativa al reconocimiento por parte de la entidad contratante, dado que en silencio de las partes ha de entenderse que las mismas no existen o no se presentan en caso de que éstas no las manifiesten en esa oportunidad. (…)
Por consiguiente, la omisión o silencio en torno a las reclamaciones, reconocimientos, observaciones o salvedades por incumplimientos previos a la fecha de celebración de un contrato modificatorio, adicional o una suspensión tiene por efecto el finiquito de los asuntos pendientes para las partes, no siendo posible discutir posteriormente hechos anteriores (excepto por vicios en el consentimiento), toda vez que no es lícito a las partes venir contra sus propios actos, o sea “venire contra factum propium non valet”, que se sustenta en la buena fe que debe imperar en las relaciones jurídicas.”(negrilla fuera de texto).
La jurisprudencia reiterada se enfoca en el condicionamiento al contratante y contratista consistente en que a la firma de contratos modificatorios y suspensiones, en los que se tiene derecho a reclamar por extracostos, obras nuevas o adicionales o cualquier otro perjuicio, es obligación de las partes, incluir en ellos las salvedades y reclamaciones, por los fenómenos y/o situaciones externas que hayan afectado el contrato y su equilibrio económico; la jurisprudencia no establece el nivel de precisión de la salvedad o reclamación, pero si se advierte del precedente que se debió haber anunciado todo aquello que ha afectado el contrato.
Consideramos que las reclamaciones y salvedades no necesariamente tienen que llegar al establecimiento pleno de cada ítem y su valor, situación que se tornaría imposible para el contratista, sobre todo si alguna de las actividades o ítems de la modificación, adición o suspensión no se han ejecutado o medido, razón por la cual entendemos que debe hacerse la reclamación o salvedad de la manera más precisa, pero hasta donde la información y los hechos hagan posible identificar el reclamo o salvedad, situación que en si misma ya entraña una discusión al momento de la acción por parte del contratista.
El contratista debe reclamar a la suscripción de las modificaciones o suspensiones a la contraparte los extracostos que ha tenido o por lo menos anunciárselos, tomando ese pronunciamiento una considerable importancia pues no solo es necesario para zanjar las diferencias con la contraparte, sino para prevenir que en el futuro su silencio sea considerado una aceptación tácita de las condiciones en las que se ejecutó el contrato o más aún un finiquito o paz y salvo de lo ocurrido hasta la modificación o suspensión, las salvedades o reclamaciones constituyen entonces un elemento importante al momento de determinar cuáles y cuántos serán los extracostos o perjuicios que se buscarán exigir en el futuro.
¿Qué debe contener el dictamen pericial para establecer el equilibrio económico de un contrato de obra?
El dictamen pericial, según su finalidad, tiene aplicación tanto en el contexto jurisdiccional (al interior de un proceso para sustentar una determinada pretensión), como en el cotidiano, al interior de un determinada obra, negocio o actividad comercial debidamente establecida y con una destinación específica, caso en el cual, no se requiere de ningún tipo de requisito formal. No difiere el concepto de daño desde la perspectiva del derecho público o privado, lo que genera el criterio diferenciador, es que la responsabilidad será imputable al Estado por las conductas de sus agentes, ya no a un particular.
Al tratarse de un informe pericial ante un proceso judicial, debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 226 del Código General del Proceso, a saber:
“El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones:
- La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración.
- La dirección, el número de teléfono, número de identificación y los demás datos que faciliten la localización del perito.
- La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística.
- La lista de publicaciones, relacionadas con la materia del peritaje, que el perito haya realizado en los últimos diez (10) años, si las tuviere.
- La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en la elaboración de un dictamen pericial en los últimos cuatro (4) años. Dicha lista deberá incluir el juzgado o despacho en donde se presentó, el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la materia sobre la cual versó el dictamen.
- Si ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la misma parte o por el mismo apoderado de la parte, indicando el objeto del dictamen.
- Si se encuentra incurso en las causales contenidas en el artículo 50, en lo pertinente.
- Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los que ha utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.
- Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesión u oficio. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.
- Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen.”
En cuanto al contenido específico del informe, tal como su nombre lo indica, deberá girar en torno a dos características fundamentales como son la integralidad y la veracidad.
De acuerdo con el Banco Interamericano de Desarrollo, entiende la veracidad de los datos como “La calidad, confiabilidad y la certeza asociada a los datos, especialmente con relación a su origen y construcción”.
Al indagar sobre la veracidad de los datos, el experto deberá implementar la metodología que más se ajuste al sistema o datos objeto de análisis para determinar si el contenido es fiable, para lo cual se debe partir desde el origen de dichos datos, esto es, la fuente de la cual han surgido.
De la mano de la veracidad de los datos, viene el concepto de integridad, el cual, ha sido definido por la doctrina, de la siguiente forma:
“De la mano con la seguridad de datos se encuentra la integridad de los mismos, la cual es la capacidad de garantizar que la información no ha sido modificada o alterada desde su creación sin autorización así logrando que la información sea confiable en todo momento”.
¿Quién puede realizar el dictamen pericial para estimar los daños en los contratos de obras públicas?
Si se trata de un dictamen pericial que pretende hacerse valer al interior de un proceso judicial, es importante resaltar que, de conformidad con el numeral 2 del artículo 48 del Código General del Proceso:
“Para la designación de los peritos, las partes y el juez acudirán a instituciones especializadas, públicas o privadas, o a profesionales de reconocida trayectoria e idoneidad. El director o representante legal de la respectiva institución designará la persona o personas que deben rendir el dictamen, quien, en caso de ser citado, deberá acudir a la audiencia.”
Sobre la veracidad e integridad de unos datos determinados, resulta necesario que el perito que rinde el informe, cuente con los conocimientos técnicos y metodológicos suficientes, tanto en materia técnica, como de análisis o ingeniera de datos, entre otros; además deberá acreditar la idoneidad y experiencia suficiente que permita colegir la fiabilidad de las conclusiones a las que se lleguen en el informe.
Fuente:
- Tratado de los Dictámenes Periciales, Instituciones jurídicas, Económicas, Financieras, Contables y Tributarias. Aplicable al procedimiento Administrativo, Penal, Arbitral y general”, César Mauricio Ochoa Pérez. (Libro Naranja).
