En los escenarios judiciales y arbitrales se ha discutido de manera más o menos homogénea, siendo acogidos por la jurisprudencia las siguientes nominaciones de daños en el contrato de obra, se trata de una lista meramente enunciativa, más no taxativa; no obstante, quienes reclaman las indemnizaciones, han denominado los daños así de manera recurrente en sus pretensiones. Dichas nominaciones no se encuentran consagradas legalmente, han sido una construcción práctica derivada de la ejecución de los contratos de obra (y otros contratos estatales) y estudiadas por los terceros supraordenados dependiendo de las pretensiones formuladas. Entre dichos daños y perjuicios se encuentran:
- Mayores costos directos,
- Mayores costos indirectos
- Mayores cantidades de obra y obras adicionales
- Mayores costos por modificación en los diseños
- Utilidad no percibida
- Mayores costos por el Hecho del Príncipe
- Mayores costos por nuevos tributos
- Mayores Costos por mayor permanencia en la obra.
A continuación, se presenta una breve descripción de cada uno de ellos; sin embargo, en próximos blogs serán presentados individualmente:
1. Mayores costos directos: Los mayores costos directos se generan entonces cuando por causas ajenas a las partes o imputables a estas, que superan el álea del negocio, o los imprevistos establecidos contractualmente, se sufren perjuicios que se materializan en un mayor costo directo que el pactado inicialmente en el contrato.
2. Mayores costos indirectos: Al igual que para los costos directos, los mayores costos indirectos pueden presentarse cuando por causas ajenas a las partes y que superan el álea normal del negocio se producen, en este caso, se constituyen en situaciones imprevisibles.
3. Mayores cantidades de obra y obras adicionales: las mayores cantidades se reflejan cuando el contratista debe realizar más obras o ejecutar mayores cantidades de las que ya estaban pactadas en el contrato; las obras adicionales se refieren a actividades o ítems no previstos en el acuerdo contractual y que deben ser ejecutadas, ya sea por modificación o adición en el contrato, por decisión unilateral del contratante o a solicitud del ente que contrató la obra.
4. Mayores costos por modificación en los diseños: el contratista pudo realizar sus presupuestos, análisis de precios unitarios, cotizaciones, cálculos y determinación de costos con los diseños entregados por el contratante, los cuales al variar así sea de manera mínima, pueden ocasionar sobrecostos, mayores precios unitarios, mayores cantidades de obra, obras adicionales, entre otras variaciones en el costo
5. Utilidad no percibida: La utilidad no percibida se puede derivar de la no contratación o adjudicación final en un proceso de contratación, en el que ha participado el contratista legítimamente y que de conformidad con la ley y el mismo proceso era merecedor el interesado de su adjudicación; también podrá ser frustrada al contratista que habiendo sido el adjudicatario o ejecutor del contrato, por causas ajenas al mismo o imputables al contratante no pudo percibirla y que legítimamente merecía por la ejecución de las obras.
6. Mayores costos por el Hecho del Príncipe: El Hecho del Príncipe es una actuación legítima del Estado de carácter general o particular, realizada por cualquier autoridad estatal según su competencia, que siendo o no uno de los extremos del contrato o convención afectan al contrato y por ende producen sobrecostos o perjuicios al contratista, rompiendo el equilibrio económico y superando las situaciones previsibles para las partes del acuerdo
7. Mayores costos por nuevos tributos (impuestos, tasas o contribuciones): los mayores costos generados al contratista como consecuencia de un gravamen o tributo sobreviniente, pueden surgir del hecho de que el mismo se cree o tenga efectos impositivos con posterioridad a la presentación de la oferta por parte del contratista o a la celebración del contrato, y que, dicho gravamen, no fuera previsible para quienes hacen parte de la oferta o contrato.
8. Mayores Costos por mayor permanencia en la obra: La mayor permanencia en obra es entonces una situación que afecta negativamente al contratista, que es causada por el incumplimiento de deberes u obligaciones que recaen en la entidad contratante, por actuaciones imputables a esta o por solicitud de la misma, que se configuran, finalmente, en una afectación patrimonial al contratista.
En próximos blogs se ampliarán cada uno de estos temas.
¿Quién puede realizar el dictamen pericial para estimar los daños en los contratos según las tipologías o denominaciones enunciadas anteriormente?
Si se trata de un dictamen pericial que pretende hacerse valer al interior de un proceso judicial, es importante resaltar que, de conformidad con el numeral 2 del artículo 48 del Código General del Proceso:
“Para la designación de los peritos, las partes y el juez acudirán a instituciones especializadas, públicas o privadas, o a profesionales de reconocida trayectoria e idoneidad. El director o representante legal de la respectiva institución designará la persona o personas que deben rendir el dictamen, quien, en caso de ser citado, deberá acudir a la audiencia.”
Resulta necesario que el perito que rinde el informe sobre la veracidad e integridad de determinada información, cuente con los conocimientos técnicos y metodológicos suficientes, tanto en materia técnica, de análisis, ingeniera, arquitectura, contabilidad, financiera, entre otros, además de que deberá acreditar la experiencia suficiente que permita colegir la fiabilidad de las conclusiones a las que se lleguen en el informe.
Fuente:
- Tratado de los Dictámenes Periciales, Instituciones jurídicas, Económicas, Financieras, Contables y Tributarias. Aplicable al procedimiento Administrativo, Penal, Arbitral y general”, César Mauricio Ochoa Pérez. (Libro Naranja)
