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OFICIO 220-042087 DEL 4 DE MARZO DE 2024 (04/03/2024) de la Superintendencia de Sociedades)

Resumen

En el presente oficio la Superintendencia de Sociedades se pronuncia sobre el órgano societario competente para designar el Oficial de Cumplimiento del Sistema de Autogestión del Riesgo Integral de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo (SAGRILAFT) en una sociedad por acciones simplificada con accionista único que es una persona jurídica extranjera sin domicilio en Colombia y sin junta directiva. La Superintendencia aclara que, para efectos del SAGRILAFT, la designación del Oficial de Cumplimiento corresponde a la junta directiva y, en caso de no contar con ésta, al máximo órgano social. El representante legal no está facultado para realizar tal designación. Se cita el numeral 5.1.2 de la Circular Externa 100-000016 de 2020 que regula este aspecto. Además, se indica que para el nombramiento del Oficial de Cumplimiento se debe seguir el procedimiento establecido en la ley y los estatutos, con la respectiva convocatoria y mayorías requeridas. El accionista único no puede delegar en el representante legal este nombramiento, pero en una sociedad por acciones simplificada podría hacerse en una reunión de la asamblea de accionistas. Finalmente, en una sociedad por acciones simplificada con accionista único extranjero y sin junta directiva, el nombramiento del Oficial de Cumplimiento del SAGRILAFT debe ser realizado por el máximo órgano social (asamblea de accionistas), siguiendo el procedimiento legal y estatutario establecido. El representante legal no está facultado para hacer este nombramiento directamente.

Concordancias

Articulo 14 ley 1437 de 2011, Articulo 28 ley 1437 de 2011, Circular Externa 100-000016 del 24 de diciembre de 2020, numeral 5.1.2,   Circular Externa 100-000004 del 9 de abril de 2021, Circular Básica Jurídica 100-000008 del 12 de julio de 2022, Capítulo X, Código de Comercio, artículo 185

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Palabras Clave

Contenido del Documento:

OFICIO 220-042087 DE 04 DE MARZO DE 2024

ASUNTO: SAGRILAFT – ÓRGANO COMPETENTE PARA DESIGNAR EL OFICIAL DE CUMPLIMIENTO

Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia como se anuncia en la referencia mediante el cual eleva algunas inquietudes relacionadas con el órgano societario de una sociedad por acciones simplificada con accionista único, persona jurídica extranjera, responsable de la designación del Oficial de Cumplimiento. Previamente a atender su inquietud, debe señalarse que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 de la Ley 1437 de 2011, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite conceptos de carácter general sobre las materias a su cargo, más no en relación con una sociedad o situación en particular, razón por la cual sus respuestas a las consultas que le son elevadas no son vinculantes, ni comprometen la responsabilidad de la entidad. Advertido lo anterior, esta Oficina dará respuesta a su consulta, no sin antes transcribir los supuestos sobre los que ésta se fundamenta: “(…) 1. Una sociedad debidamente constituida tiene un accionista único propietario del 100% de las acciones de la sociedad; 2. El accionista único es una empresa de nacionalidad extranjera sin domicilio en la República de Colombia; 3. La sociedad no tiene junta directiva; 4. La sociedad está obligada a nombrar ciertos empleados o posiciones que por ley deben ser nombrados por la junta directiva o el máximo órgano social de la sociedad. En este caso y como no existe junta directiva, el máximo órgano social sería la Asamblea General de Accionistas compuesta por un (1) único accionista o socio; 5. El representante legal nombrado por el accionista único toma decisiones mediante resoluciones escritas para nombrar cargos en la empresa que deben ser nombrados por ley por el máximo órgano social. (…)” Las preguntas planteadas son las siguientes, a las cuales se les dará respuesta en su orden así: “1. Se sirva indicar si para el caso de una sociedad con accionista único y sin junta directiva, el representante legal puede nombrar válidamente personas en cargos que por ley deben ser nombrados por el máximo órgano social (por ejemplo, oficiales de cumplimiento) mediante resoluciones escritas adoptadas por éste;” Sobre el particular, se tiene que para efectos del SAGRILAFT, la designación del Oficial de Cumplimiento corresponde, en primer lugar, a la junta directiva y, en caso de que no se cuente con ésta, la designación deberá efectuarla el máximo órgano social. En este sentido, el representante legal de un sujeto obligado a adoptar el SAGRILAFT no se encuentra facultado para realizar tal designación. En concordancia con lo anterior, el numeral 5.1.2. de la Circular Externa No.100-000016 del 24 de diciembre de 2020, modificada por la Circular Externa 100-000004 del 9 de abril de 2021, que actualmente integra el Capítulo X de la Circular Básica Jurídica 100- 000008 del 12 de julio de 2022 relativo al SAGRILAFT, dispone lo siguiente: “5.1.2. Auditoría y cumplimiento del SAGRILAFT Con el fin de que en la Empresa Obligada haya una persona responsable de la auditoría y verificación del cumplimiento del SAGRILAFT, se deberá designar un Oficial de Cumplimiento. Para evitar la suspensión de actividades del Oficial de Cumplimiento principal, la Empresa Obligada deberá evaluar y, si es del caso, realizar la designación de un Oficial de Cumplimiento suplente. La junta directiva deberá realizar esa designación. En el evento de que no exista junta directiva, el representante legal propondrá la persona que ocupará la función de Oficial de Cumplimiento, para la designación por parte del máximo órgano social. Cuando la Empresa Obligada sea una sucursal de sociedad extranjera, el nombramiento del Oficial de Cumplimiento deberá efectuarse por el órgano social competente de la casa matriz, al tiempo que, los reportes deberán realizarse por el Oficial de Cumplimiento designado a tal órgano social. (…)” (Destacado fuera de texto) Como puede observarse, en aquellas sociedades obligadas a adoptar el SAGRILAFT no hay lugar a que el nombramiento del Oficial de Cumplimiento lo efectúe el representante legal en tanto tal facultad corresponde, exclusivamente, a la junta directiva y, en su ausencia, al máximo órgano social. “2. Se sirva indicar si para el caso de una sociedad con accionista único y sin junta directiva, para el nombramiento de trabajadores en cargos que por ley deben ser nombrados por el máximo órgano social (por ejemplo, el oficial de cumplimiento), ¿se debe realizar una reunión de asamblea de accionistas cada vez que se requiera realizar un nombramiento?” La respuesta a este interrogante se encuentra subsumida en la respuesta dada a la pregunta anterior. “3. Se sirva aclarar cuál es procedimiento de gobierno corporativo que debe seguir una sociedad con accionista único (sociedad extranjera sin domicilio en Colombia) y sin junta directiva para el nombramiento de cargos que por ley le compete al máximo órgano social.” En tratándose el nombramiento del Oficial de Cumplimiento de una decisión que compete, ya sea a la junta directiva o, en su defecto, al máximo órgano social de una compañía obligada a adoptar el SAGRILAFT, la reunión del órgano debe ser antecedida por la respectiva convocatoria, conforme a los términos y condiciones establecidas en la ley y en los estatutos, y el nombramiento debe contar con la mayoría establecida en los estatutos sociales para este tipo de designación. Por lo demás, no existe un procedimiento especifico de gobierno corporativo planteado para esta misma situación. Frente a otros cargos, deberá estarse a lo dispuesto en las normas que regulan dicha designación. “4. Se sirva indicar si el accionista único puede delegar en el representante legal el nombramiento de personas en cargos que deben ser nombrados por ley por el máximo órgano social de conformidad con la ley (por ejemplo, el oficial de cumplimiento). En caso afirmativo, ¿esto debe quedar en los estatutos o puede ser una delegación de una reunión de asamblea o mediante una resolución escrita?” Se reitera que la designación del Oficial de Cumplimiento del SAGRILAFT se encuentra en cabeza de la junta directiva o, en ausencia de ésta, en el máximo órgano social. Sin perjuicio de lo anterior, y debiéndose analizar cada situación particular, se recuerda que para el caso de la sociedad por acciones simplificada no rige la prohibición de que trata el artículo 185 del Código de Comercio para que los administradores, salvo los casos de representación legal, representen durante las reuniones del máximo órgano social acciones distintas de las suyas1 ; reuniones en las cuales la asamblea de accionistas podría realizar el nombramiento del Oficial de Cumplimiento.

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