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La Prueba Pericial en el Contrato de Agencia Comercial

OCH Blog Peritaje Agente Comercial

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El contrato de agencia tiene como función económica materializar la necesidad de los empresarios para posicionar una marca, sus productos o servicios, mantenerlos, conquistar nuevos mercados, ampliarlos o conservarlos, actuaciones del agente que se manifiestan a través de distintas actividades comerciales.

El contrato de Agencia Comercial se encuentra regulado en los artículos 1317 y siguientes del Código de Comercio. La definición y elementos esenciales de este acuerdo de voluntades se encuentra ampliamente estudiado, pues no solo el Código de Comercio establece su regulación, sino que a su vez la jurisprudencia y doctrina nacional han delimitado los elementos esenciales para configurar dicho contrato, no así con los elementos objetivos para determinar ciertas indemnizaciones como ocurre con la denominada “Indemnización Equitativa”.

 

El Código de Comercio en su artículo 1317, establece sobre la Agencia Comercial que:

 

“Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo.

 

La persona que recibe dicho encargo se denomina genéricamente agente.”

 

De la regulación de la agencia planteada por el Código de Comercio, la jurisprudencia ha extraído cuatro elementos esenciales para el contrato de agencia comercial: (i) encargo de promover o explotar negocios, (ii) independencia y estabilidad del agente, (iii) remuneración del agente, (iv) actuación por cuenta ajena del agente, veamos:

 

(i) Encargo de promover o explotar negocios en la Agencia Comercial.

El contrato de agencia nace con una función económica clara que se materializa en la necesidad de los empresarios de posicionar una marca o sus productos, o mantener y ampliar el posicionamiento de sus marcas, productos o servicios en el mercado.

 

Este encargo de promover o explotar negocios se resume en conquistar, mantener, ampliar o conservar un mercado, actuaciones del agente que se manifiestan a través de distintas actividades, como lo ha indicado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. M.P. Pedro Lafont Pianetta. Bogotá D.C., 31) de octubre de 1995, Radicado 4701:

 

“El agente (…), con su propia organización, desempeña una actividad encaminada a conquistar clientela, conservar la existente, ampliar o reconquistar un mercado, en beneficio de otro comerciante, que le ha encargado al primero el desempeño de esa labor. De esta suerte, en el desempeño de su función contractual, el agente puede no solo relacionar al empresario con clientes o consumidores de sus productos, sino inclusive actuar como su representante, como fabricante o como distribuidor, pero en uno y otro evento estas actividades del agente tienen que estar inequívocamente acompañadas de la actividad esencial consistente en la promoción o explotación de los negocios del empresario

 

Ya sea una u otra actividad la que desarrolle el agente (promoción o explotación), la finalidad esencial es la de conquistar, desarrollar, promover, mantener, conservar o incluso reconquistar mercados, a través de la actuación del agente respecto de una determinada marca, producto o servicio; actividades estas que por medio de una prueba pericial, pueden establecerse y cuantificarse.

 

(ii) Independencia y estabilidad del agente.

La independencia del agente es el criterio diferenciador entre el contrato de agencia comercial y un contrato laboral, cuando se trata de personas naturales. La persona que ejerce sus actividades económicas como agente mercantil lo hace a través de la promoción o explotación de una determinada marca, producto o servicio de manera independiente. Esta situación de independencia se traduce en que el agente, a pesar de recibir algunos direccionamientos del agenciado, y que sus actuaciones las ejecuta en interés de este, desarrolla su actividad económica a través de una estructura empresarial propia, en la que el agente es quien administra y dirige sus negocios, así promocione o explote los del agenciado.

 

El segundo aspecto es la estabilidad del agente, la agencia comercial no se configura cuando de actos esporádicos se trata. La estabilidad se deriva de la naturaleza propia de este negocio jurídico, pues como ya se mencionó previamente, la función del agente es promocionar o explotar una determinada marca, producto o servicio del agenciado, de manera que se mantenga, conserve, desarrolle o incluso se conquiste un mercado; para materializar estas finalidades, no sería posible el ejercicio de la actividad del agente a través de actuaciones aisladas, ocasionales o eventuales, sin un hilo conductor encaminado al logro de dichos objetivos; sin embargo, la estabilidad del contrato de agencia comercial, tampoco implica  la perpetuidad o el término indefinido del mismo, las partes podrán pactar el marco temporal de su acuerdo.

 

La justicia arbitral (Laudo Arbitral Automotora Nacional S.A. (AUTONAL S.A.) contra Sociedad de Fabricación de Automotores S.A. (SOFASA S.A.), Cámara de Comercio de Bogotá abril 25 de 2017) ha reconocido que no existen plazos objetivos o determinados por la ley, como tampoco tiempos mínimos para establecer la estabilidad que permita predicar la existencia del contrato de Agencia Comercial, más si ha identificado la necesidad de la estabilidad del encargo, que se colige de los acuerdos contractuales, las relaciones comerciales y las actividades desplegadas por las partes:

 

“Para determinar que la actuación del agente sea estable no existen plazos objetivos, ni tiempos mínimos durante los cuales deba extenderse el vínculo obligacional. Mal podría haberlos. Es el análisis integral de la relación contractual y la forma en la que haya sido ejecutada por las partes la que permitirá determinar si se configuró o no el elemento al que viene haciéndose alusión.

 

Para efectos de que el agente reciba el encargo de manera estable, no es necesario que el contrato que lo vincule con el agenciado tenga, pues, carácter indefinido o que goce de una duración específica. Lo que permite la configuración del elemento que se analiza es que el agente se haya obligado a promover o explotar el negocio del agenciado con vocación de permanencia, sin solución de continuidad y no de forma intermitente esporádica o meramente ocasional.”

 

(iii) Remuneración del agente.

A partir del texto normativo de los artículos 1322 y 1324 del Código de Comercio la jurisprudencia y la doctrina han determinado que la agencia mercantil es un contrato oneroso por naturaleza, la remuneración se puede materializar de diversas maneras, ya que puede tratarse de una “comisión, regalía o utilidad” o incluso de la combinación de aquellas, así lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Civil. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. Bogotá D.C., 9 de septiembre de 2019. Referencia: SC3645-2019):

 

Según el canon 1324, Íbidem, la remuneración del agente se deriva de la “comisión, regalía o utilidad” pactada; y de acuerdo con al precepto 1322, ejusdem, siempre estará a cargo del empresario, así éste ejecute en forma directa el negocio en el territorio asignado o resulte fallido por un hecho suyo, o desistido de común acuerdo.

 

Los criterios anotados carecen de definición legal y sus significados gramaticales, al decir del Diccionario de la Real Academia Española, son disímiles. Comisión, es el “porcentaje que percibe un agente sobre el producto de una venta o negocio”; regalía, es la “participación en los ingresos o cantidad fija que se paga al propietario de un derecho a cambio del permiso para ejercerlo”; y utilidad, es el “provecho, conveniencia, interés o fruto que se saca de algo”.

 

En consecuencia, la comisión debe concebirse como cualquier rubro que perciba el agente en retribución por la actividad de promocionar o explotar negocios de terceros; y la utilidad, en la perspectiva de interés o fruto, comprende un tanto por ciento” de las ganancias obtenidas, por supuesto, una vez deducidos como expensas todos los gastos de la operación (artículo 1323, citado).

 

La regalía, en cambio, al asociarse el concepto con el pago a un propietario de un derecho por el permiso que concede a otro para su disfrute, pugnaría, en línea de principio, con la agencia comercial, pues el agente no es quien retribuye al empresario, sino viceversa, salvo que éste, como dueño del derecho dado para su explotación, entregue a aquel parte de dicha regalía en contraprestación por la gestión de promoción que hace del mismo.

 

Llámese comisión, utilidad o regalía, la retribución puede revestir distintas modalidades. Lo importante es que tenga el alcance de remunerar las actividades que el agente realiza por cuenta y a nombre de un empresario, bien mediante el pago de una cantidad fija o variable, ora representada en un porcentaje de las utilidades o regalías del negocio, ya combinando una y otra forma.

 

(iv) Actuación por cuenta ajena o bajo mandato que realiza el Agente comercial.

Este elemento característico de la agencia permite distinguir este contrato de otros que podrían tener elementos comunes, como es el caso del suministro o la distribución. De manera generalizada, la jurisprudencia y la doctrina han determinado el contrato de agencia como una especie de mandato, de allí se deriva el elemento del actuar por cuenta ajena o bajo mandato que recibe el Agente comercial.

 

Es necesario entonces distinguir la actividad que realiza un comerciante que simplemente compra bienes o servicios, para posteriormente colocarlos en el mercado de forma estrictamente autónoma e independiente, sin ningún tipo de intervención por parte del productor o generador de los productos que revende, de aquel agente que con base en el encargo no solo posiciona o promociona los bienes y servicios del agenciado, sino que como parte de dicho negocio jurídico desde el punto de vista formal, compra o importa dichos productos para luego entregarlos a los clientes, no realizando la actuación comercial de manera completamente autónoma con efectos directos en su patrimonio, sino develando que la actividad proviene de instrucciones propias de un agenciado, sin las cuales incluso no existiría el presunto suministro, distribución, concesión u otra denominación que se le hubiere dado al contrato.

 

Es importante destacar la dificultad que se presenta para establecer si se trata de un contrato de Agencia, de un Suministro, de una Distribución o incluso de un contrato atípico como lo es el de Concesión, para lo cual es necesario revisar y efectuar un análisis probatorio que identifique los elementos esenciales y accidentales del contrato o negocios jurídicos entre las partes, para denominar la relación jurídica por su sustancia, más allá del nombre o título que las partes le hayan dado desde el punto de vista eminentemente formal a las convenciones suscritas

 

Ahora bien, no todo contrato verbal o escrito que diga llamarse Suministro, Distribución, Concesión o incluso de Franquicia, necesariamente lo es, y podría constituir un verdadero contrato de Agencia; se hace necesario indagar y obtener la prueba sobre la sustancia de las relaciones negociales, en las que podría identificarse el encargo para el agente, el posicionamiento de los productos, servicios y marcas a favor del agenciado, la conquista y mantenimiento del mercado, una formación de una clientela que a la postre quedará en manos del agenciado, y demás elementos que permiten establecer que se trata de una agencia mercantil y no de los referidos contratos.

 

El dictamen pericial en aspectos tales como mercadeo, promoción, penetración del mercado, inversiones, transacciones económicas, contabilidad y otros aspectos de las operaciones mercantiles puede ser clave para desentrañar la verdadera sustancia y esencia de los negocios, que permita determinar si se trata de un Suministro, Distribución, Concesión o Agencia, o incluso de otro fenómeno contractual.

 

Fuente:

Tratado de los Dictámenes Periciales, Instituciones jurídicas, Económicas, Financieras, Contables y Tributarias. Aplicable al procedimiento Administrativo, Penal, Arbitral y general”, César Mauricio Ochoa Pérez. (Libro Naranja), tercera edición.

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