Saltar al contenido

La libertad de competencia como obstáculo del modelo de franquicia en Colombia

OCH Group La libertad de competencia como obstáculo del modelo de franquicia en Colombia

Este contenido es producido por OCH Group, Independent Member de GGI en Colombia.

Elementos discordantes entre el ordenamiento jurídico y el contrato franquicia.

Autor: Daniel Esteban Ramírez Ospina – Asistente Legal – [email protected] 

¿Es la atipicidad del contrato franquicia un obstáculo para la ejecución del modelo de negocio?

En la estructuración contractual de la franquicia, la característica atípica no funge como principal obstáculo para la ejecución del mismo, pues como es de común entendimiento, el ordenamiento jurídico dispone de una gama amplia de figuras y normas para regular y suplir los vacíos legales que de estas interacciones se desprendan. En ese sentido, y en el análisis sustancial del modelo de negocio de franquicia nos encontramos con que el principio de la autonomía de la voluntad juega un papel preponderante en la discusión sobre si en el marco de la libertad contractual, las cláusulas que promueven aquellas interacciones, riñen o no con los preceptos legales de la libertad de competencia o vulnera de forma directa, o indirecta, los derechos de los consumidores; toda vez que la posición dominante del franquiciante frente al acuerdo comercial con el franquiciado puede ocasionar distorsiones jurídicas con el consumidor final, con la competencia, y en especial con el ecosistema empresarial y normativo que lo rodea.   

¿Puede el contrato franquicia vulnerar el principio de libertad de competencia? 

Siendo así, hay que saber ponderar la aplicabilidad del principio de la autonomía de la voluntad, en especial cuando este puede vulnerar postulados legales de la sana competencia empresarial, y en especial cuando este puede ser lesivo con los derechos de un tercero, para el caso concreto no se puede soslayar que: la libertad de competencia es un mandato constitucional cuya finalidad es evitar a toda costa el abuso por parte de empresas o personas dominantes en el mercado. (constitucion, 1991), también habrá que advertir que la normatividad vigente en esta materia supone como contrarios a la libertad de competencia aquellos acuerdos que fijan directa o indirectamente precios, los que tengan como efecto determinar condiciones de venta o comercialización discriminatoria para terceros, los que tengan por objeto o efecto la repartición de mercados entre productores o distribuidores, los que tengan por objeto o efecto la asignación, repartición o limitación de fuentes de abastecimiento de insumos productivos, los que tengan por objeto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio (1992). Bajo estos presupuestos y teniendo en cuenta que se trata de una figura donde se le entregan al franquiciado una serie de instrucciones para el manejo de la empresa (que suelen ser inmodificables para impedir el daño a la marca), estas pueden incluir las disposiciones atinentes a los precios o a los productos determinados que deben ser utilizados en el servicio, generando una restricción al franquiciado de participar en el movimiento de la oferta y la demanda. Así, como el franquiciante se desliga de todo riesgo que genere las pérdidas económicas de la franquicia entregada, este puede seguir imponiendo condiciones de precios y pagos que debe cumplir el franquiciado, impidiéndole que busque nuevas estrategias para mejorarse de las pérdidas o para atraer a más clientes. Dicho lo anterior, como se trata de una limitación a la libre competencia impuesta por el franquiciante al franquiciado, cabe resaltar que el análisis que se debe hacer al respecto es frente a la relación vertical entre las partes.

¿Qué es un acuerdo vertical y como limita la libertad de competencia?

Con base en lo anterior, cabe recordar que las relaciones verticales son aquellas prácticas comerciales entre agentes que se encuentran en capítulos distintos de la cadena de producción y comercialización de un bien o servicio. Siguiendo esta premisa podemos afirmar que existe una vulneración flagrante a la libertad de competencia, toda vez que la generalidad en este tipo de acuerdos es la imposición de límites tanto a la actividad comercial del franquiciante, como a la del franquiciado. Algunas de ellas son las de no competencia, las que establecen una red uniforme para la distribución de productos, las que delimitan el campo de acción territorial, o las que imponen un suministro o distribución exclusiva o selectiva. Lo que buscan principalmente estas cláusulas es la protección de los derechos de propiedad industrial o la conservación de la identidad y reputación comunes de la red de franquicias (javeriana), con referencia a este punto y poniéndolo en contexto con la normativa legal de la materia, encontramos un efecto cascada que repercute directamente en la posible vulneración de la libertad de competencia, y esa vulneración se refleja por ejemplo; en la fijación unilateral de precios y en las cláusulas exclusivas de aprovisionamiento.

¿Qué tan perjudicial es la fijación unilateral de precios y las cláusulas exclusivas de aprovisionamiento para el modelo franquicia en el contexto del ordenamiento jurídico colombiano? 

Con ocasión del efecto cascada mencionado más arriba, y en concordancia con la normatividad y el derecho consuetudinario mercantil no se puede soslayar la prohibición expresa sobre fijación unilateral de precios en Colombia, ni mucho menos que la regulación del mencionado contrato es casi inexistente en el ordenamiento jurídico colombiano, por lo tanto en los acuerdos verticales los franquiciantes podrían llegar a hacer uso de su posición predominante para imponer precios más altos a los franquiciados, y así conservar el dominio que tienen, evitando a la vez que el transferir su know-how implique una desventaja. Esto teniendo en cuenta que su dominio consiste en que es solo el franquiciante quien tiene la posibilidad de modificar las disposiciones del know-how y tiene la ventaja de establecer a través de este, las condiciones del precio al franquiciado sin tener en cuenta sus clientes, restringiendo de alguna forma la posibilidad de ventas (javeriana) de igual forma esa misma posición preponderante del franquiciante sobre el franquiciado es determinante para imponer de forma unilateral la adquisición de productos de ciertos proveedores externos designados por el franquiciante, limitando de esta forma la libertad que le asiste a cualquier comerciante de elegir a voluntad su cadena de suministro y aprovisionamiento.

Es entendible que se ponga esta restricción en algunos casos, pues una mala gestión del franquiciado podría arruinar la imagen de la marca o la red de franquicia global, y por lo tanto, le es útil al franquiciante poder controlar directamente aquello que ofrece en el mercado (javeriana). Aun así, es una medida bastante extrema y puede resultar en una práctica restrictiva de la competencia. En virtud de lo anterior, se pueden observar aspectos jurídicos fundamentales que sugieren obstáculos para la ejecución del modelo, desde la sinergia legal con el conjunto normativo, develando los múltiples peligros que trae consigo el arbitrio de la autonomía de la voluntad privada.

Fuente: https://cienciasjuridicas.javeriana.edu.co/documents/3722972/11938082/7.+Gaitan+y+otros+81-112.pdf/a4d8cef3-2c7b-45f8-9c42-e0d49f5e76f2

Contacta al Experto

Juan Camilo Franco

Juan Camilo Franco

Partner Legal Services - e-mail: [email protected] - Oficina: +57 6042666474 - Cel: +57 3007080666

¿Necesitas este servicio o nuestra asesoría?

Si este tema es de tu interés, requieres este servicio o nuestra asesoría, contacta al experto. Llámanos en Medellín al 6042666474 o vía Whatsapp al 3012085777.

Expertos asociados

Etiquetas

Compartir este Post en:

Si este tema es de tu interés, requieres este servicio o nuestra asesoría, contacta al experto. Llámanos en Medellín al 6042666474 o vía Whatsapp al 3012085777.

Publicaciones recientes

OCH-Mauricio-Ochoa

Mauricio Ochoa

Contador Público – Abogado – Partner

OCH-Camilo-Ochoa

Camilo Ochoa

Partner Assurance & Audit

OCH-Camilo-Franco

Juan Camilo Franco

Partner Legal Services

OCH-Daniel-Diosa

Daniel Diosa

Abogado Senior Legal & Tax

OCH-Elkin-Salazar

Elkin Salazar

Partner Finance & Transactions

OCH-Farley-Zuluaga

Farley Zuluaga

Partner Risk & Technology

OCH Foto Perfil Juan Pablo Calle

Juan Pablo Calle

Abogado Junior Legal Services