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La cesantía mercantil como prestación y su cálculo en el dictamen pericial

OCH Blog La cesantía mercantil como prestación y su cálculo en el dictamen pericial

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La base para la tasación de la cesantía mercantil es la “comisión, regalía o utilidad”, prestación que podrá calcularse sobre el valor causado al que tiene derecho el agente, por medio del dictamen pericial.

Cesantía mercantil: su cálculo o tasación.

 

El inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio establece el procedimiento para el cálculo de la cesantía mercantil que le correspondería al agente a la terminación del contrato:

 

El contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato, y a su terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor” (Negrilla y subraya fuera de texto).

 

Del citado artículo se desprende que la base para la tasación de la cesantía mercantil o también denominada cesantía comercial es la “comisión, regalía o utilidad”, términos que parecieran ser simples o de los cuales de su definición se entendería de qué se trata; no obstante, no pocas han sido las controversias, incluso sobre el término que pareciera tener menor dificultad como lo es la comisión, de la que fue necesaria una doctrina probable para entender que se trataba de la comisión bruta, o dicho de otra manera del total de la comisión recibida por el agente sin restar de esta sus costos fijos o variables, mayor complejidad reside en los términos “regalía o utilidad”.

 

La Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Referencia: SC18392-2017 de noviembre de 2017, ha desatado, con su doctrina probable, la discusión respecto de la comisión, principal y más común forma de remuneración del agente adoptando de manera implícita la comisión “bruta” como el elemento base para calcular la cesantía comercial, cuando de esta se trate:

 

La Sala ha acogido implícitamente el criterio de comisión con ocasión de la liquidación de la cesantía comercial, entendiendo allí el concepto de asignación bruta y no neta, es decir, el importe total de lo percibido por el “agente” como contraprestación, constatándose así una doctrina probable en los términos del artículo 4 de la Ley 169 de 1896, que aquí se reitera, entendida por esta Corporación en la mayoría de los casos como la “comisión”, hipótesis todas ellas, donde se ha mensurado dicha prerrogativa económica sobre los ingresos totales recibidos por el “agente” fruto del anotado contrato.

 

En sentencia de 22 de octubre de 2001, exp. 5817, profiriendo decisión reemplazante, esta Sala declaró que entre Antonio María Vélez Garcés y La Nacional Compañía de Seguros de Vida S.A. y La Nacional Compañía de Capitalización y Ahorro S.A. “(…) existieron relaciones contractuales de agencia comercial, desde el 1º de marzo de 1959 y desde el 14 de noviembre de 1960, respectivamente, las cuales terminaron unilateralmente y sin justa causa comprobada el 9 de marzo de 1981”, conminado a dichas sociedades pagarle al agente, “la doceava parte del promedio de las comisiones recibidas en los tres últimos años” (se enaltece).

 

Se calculó la doceava a pagar para cada uno de los extremos demandados, en “$9´716.426” y “$1´906.845”, respectivamente, las cuales extrajo de “toda la remuneración percibida por el agente con ocasión de su labor en los años 1979, 1980 y 1981” (se destaca).

 

En fallo de 6 de julio de 2007, exp. 7504, la Corte mediante providencia sustitutiva, reconoció que entre Industrias Jomar Limitada y la Sociedad Curtiembres Búfalo S.A. existió un contrato de agencia comercial vigente desde el 10 de julio de 1973 hasta el 19 de mayo de 1992, reconociéndole aquélla la cesantía comercial en cuantía de $31´123.414 “que le fue cancelada al tiempo con las comisiones que a lo largo de la vigencia del contrato recibió, [esto es], de todo lo recibido” (se destaca).

 

Y en decisión de casación de 13 de diciembre de 2007, exp. 1998-00199-01, esta Colegiatura explicitó que el sentenciador de segundo grado había resuelto de manera razonable que a la demandante Mercadeo Jaramillo Isaza & Cía Ltda. le fue cancelada por la demandada Inversiones Cromos S.A., como cesantía comercial, la suma de $15´000.000, valor establecido de la “(…) comisión liquidada sobre [todos] los valores pagados (…) por la labor realizada durante todo el tiempo del contrato (…)” (se subraya).”

 

Es necesario precisar que aunque el artículo 1324 del Código de Comercio se refiere a la comisión, regalía o utilidad “recibida”, la prestación deberá calcularse sobre el valor causado al que ha tenido o tiene derecho el agente, es decir, no importa si se hubiese pagado o no la comisión, regalía o utilidad, basta con que exista su causación o la obligación de pagarla por parte del agenciado, como lo determina la jurisprudencia (Corte Suprema de Justicia, sala de Casación Civil, Referencia: 11001-3103-032-2001-00847-01, octubre de 2011):

 

“Para tasar la prestación es menester determinar prima facie con exactitud el promedio del valor de la comisión, regalía o utilidad recibida por el agente en los tres últimos años de vigencia del contrato, o el total recibido si su duración es menor. Aun cuando el precepto utiliza la expresión “recibida”, para la Sala la prestación se calcula sobre el valor al cual tiene derecho el agente, esto es, causado, así no se haya pagado y recibido efectivamente, pues lo contrario, comportaría omitirlo y patrocinar el incumplimiento del empresario al no pagar. Se comprende no sólo la comisión, sino también la regalía o más ampliamente la utilidad causada a favor del agente. Precisado este valor, se establece la doceava parte y esta se multiplica por cada año de vigencia del contrato o por toda su duración.”

 

Frente al cálculo establecido en el inciso primero del artículo 1324, no existe en la actualidad mayor controversia cuando se trata de una remuneración para el agente consistente en una comisión, ya que la jurisprudencia ha decantado su base y causación; sin embargo, no ha sido así para la regalía o la utilidad, cuando el contrato toma estas formas de remuneración o cuando los hechos derivan en estas.

 

Es necesario entonces, en el caso en que se establezca que el agente percibirá una utilidad en virtud de su actividad, entender con base en qué “utilidad” (La RAE define la utilidad como: “Provecho, conveniencia, interés o fruto que se saca de algo”) debe llevarse a cabo el cálculo de la cesantía comercial, dado que el agenciado se vería tentado a que el cálculo se realizase sobre la utilidad neta del agente, y el agente querría que se calculase sobre el ingreso total.

 

Esta situación se puede mirar desde dos perspectivas. La primera, cuando el agente pacta obtener una utilidad por promover o explotar los negocios del agenciado, en lo que podría denominarse un ejercicio “clásico” de la actividad de agencia, en la que se le paga una parte de la utilidad obtenida por el agenciado a el agente. La segunda, en la hipótesis en que el ejercicio de promoción y explotación se lleve a cabo a través de la compra para la reventa de los productos o servicios del agenciado que, como ya se expuso previamente, puede configurar una relación de agencia comercial.

 

En el primer caso, el agente simplemente obtiene una parte de la utilidad del agenciado como remuneración a su labor, de conformidad con lo indicado por las partes en el contrato o lo que recurrentemente pague el agenciado al agente en la Agencia de Hecho; en este caso la base será el total de la utilidad percibida por el agente: “utilidad recibida”, a la que no deberán restársele los costos y gastos del agente, de la misma forma que la jurisprudencia ya ha decantado la base cuando se trata de la comisión, que es “comisión bruta”; así mismo, se trata de la utilidad bruta total causada a favor del agente, sin realizar ningún ejercicio para arribar a la utilidad neta que disminuiría efectivamente la base de cálculo, situación que es apenas lógica dado que, por ejemplo, un porcentaje de utilidad sobre lo recibido por el agenciado, tiene las mismas características teleológicas y esenciales de lo que sería una comisión recibida por el agente.

 

El problema hermenéutico nace de la falta de calificación de la utilidad en el citado artículo que da vida al cálculo de la cesantía mercantil; no obstante, la falta de cualificación de la utilidad no es óbice para entender de forma análoga a la comisión que se trata de la utilidad bruta, y no de otro tipo de utilidades del agente, tales como: utilidad operacional, utilidad antes de impuestos, utilidad marginal o utilidad neta.

 

En el segundo caso, en el que se obtiene la utilidad para el agente de la actividad económica de la compra por parte de este al agenciado, para su venta al cliente, la discusión se genera porque de manera recurrente el agenciado trata de incluir costos y gastos fijos o variables en el cálculo de la utilidad, para disminuir la base de cálculo de la cesantía mercantil. No debe ser así, bastaría con determinar la utilidad obtenida en el ejercicio de compra para la reventa, esto es, la diferencia de valor entre el precio de compra de los productos al agenciado y el precio de venta de los mismos por parte del agente, ejercicio que por demás coincide exactamente con la comisión bruta, que ya ha sido decantada como base por la jurisprudencia; en este caso estaríamos frente a  la utilidad bruta que corresponde al ingreso del agente menos el costo de las mercancías o servicios adquiridos del agenciado.

 

Este criterio de utilidad bruta es armónico con los pronunciamientos de la Corte que se han referido a la necesidad de reconocer la “asignación bruta y no neta” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Referencia: SC18392-2017 de noviembre de 2017), sin restarle ningún rubro según lo recibido por el agente.

 

Debe asimilarse que concepto de asignación “bruta” no solo debe predicarse cuando en el determinado contrato se pacta como remuneración una comisión puesto que, como ya se ha mencionado repetidamente, el elemento esencial de la agencia se concreta en que haya una remuneración, más no que deba ser un concepto específico, de allí que se haya dejado abierto en virtud del artículo 1324 la posibilidad de utilizar los conceptos “comisión, regalía o utilidad”.

 

Frente al concepto de “regalía”, que es quizás el menos usado para efectos de fijar la remuneración del agente deberá entenderse la definición de esta según lo consagrado en el artículo 28 del Código Civil, esto es, “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal.” Desde una perspectiva económica, que es la que nos atañe para efecto del cálculo de la cesantía, la RAE define la regalía como: “Participación en los ingresos o cantidad fija que se paga al propietario de un derecho a cambio del permiso para ejercerlo”.

 

El concepto anteriormente citado es el que ha acogido la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Referencia: SC18392-2017 de noviembre de 2017, para referirse a la regalía:

 

“(…) regalía es la “participación en los ingresos o cantidad fija que se paga al propietario de un derecho a cambio del permiso para ejercerlo”

 

(…)

 

En contraste, la regalía, por tratarse de la retribución por el aprovechamiento de un “derecho” que le pertenece a quien lo percibe, pugna con la esencia de la agencia comercial, pues el agente explota un negocio ajeno, el del empresario, y es éste el responsable de gratificar a su contraparte y no al revés.”

 

A pesar de la dificultad que entraña, también podría considerarse la regalía como contraprestación del agente en un contrato de agencia mercantil, en cuyo caso, como se ha venido reiterando, será necesario llevar a cabo su cálculo a partir de la regalía bruta obtenida por el agente, esto es, la regalía que le corresponde al agente por el desarrollo de la agencia sin restarle los costos y gastos incurridos por el mismo para el desarrollo idóneo de sus actividades promoción y/o explotación de los productos y/o servicios del agenciado.

 

Para efectos de ilustrar toda la teoría expuesta sobre el cálculo de la Cesantía Mercantil, se propone el siguiente esquema sobre el proceso que debe llevarse a cabo para dicho cálculo.

 

En un primer momento, el perito especializado deberá determinar cuáles son las fechas de iniciación y terminación de la Agencia Mercantil, situación que plantea un problema inicial. En no pocas ocasiones, la duración de la agencia no se pacta de manera expresa en el contrato o, por ejemplo, se pacta un contrato inicial a un corto plazo que luego se desarrolla a través de muchas prórrogas automáticas o acordadas explícita o tácitamente por las partes.

 

En virtud de lo anterior y ante la ausencia de declaración expresa de las partes, se generan dos posibles escenarios: i) La fecha de inicio y terminación del contrato, coincide con la fecha de inicio y terminación de las operaciones, ii) la fecha de inicio y terminación del contrato no coincide con la fecha de inicio y terminación de las operaciones. El perito, en el desarrollo de su labor, deberá determinar ambos escenarios, dejando a decisión del juzgador cual será la situación aplicable al caso concreto.

 

Este ejercicio del perito y el resultado final, se materializa a través de un análisis probatorio de todos los elementos relevantes aportados por las partes del dictamen, en cuyo caso, por ejemplo, las facturas, soportes de pago, otrosí al contrato, comunicaciones vía email entre las partes, actas de reuniones, entre otras, juegan un papel fundamental para determinar con claridad la duración de la Agencia.

 

Determinado el periodo de duración, es posible desarrollar el procedimiento descrito por el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio. En nuestro ejemplo, vamos a suponer que X, desarrolló su actividad de agente mercantil a favor de Y teniendo como fecha de inicio el 20 de febrero de 2007 y como fecha de terminación el 5 de septiembre de 2017. La siguiente tabla describe la determinación de los años de la agencia:

 

Fecha inicio de operaciones                                          20 de febrero de 2007

Fecha terminación contractual                                        5 de septiembre de 2017

No. de días del contrato                                                              3850

Total Años Duración del Contrato                            10,5397

Años 366 días                                                                    3,0000

Años de 365 días                                                               7,5397

 

Determinado el periodo duración, se establece el promedio de las comisiones, regalías o utilidades recibidas durante los últimos tres años por parte del Agente, como los dispone el artículo 1324 del Código de Comercio:

 

“El contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato, y a su terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor”.

 

Para efectos del ejemplo, X recibió de Y comisiones que, durante los últimos tres años del contrato, fueron equivalentes a 105.000.000 COP, esto es, un promedio en los últimos tres años de 35.000.000 COP.

 

Teniendo en cuenta la información anterior y el cálculo de la cesantía mercantil como lo establece el inciso primero del artículo 1324, el ejercicio finalizaría de la siguiente manera:

 

Cesantía Mercantil

Valor total “Comisión, regalía, o utilidad”                     $105.000.000

Promedio de los últimos tres años                               $ 35.000.000

Cálculo de la doceava parte                                          $   2.916.666

Años duración del contrato                                        10,5397

Valor de la Cesantía Comercial                                     $ 30.740.784

 

Si a partir de la información analizada por el perito, se establece como duración del contrato la fecha comprendida entre el 20 de febrero de 2007 y el 5 de septiembre de 2017, la cesantía mercantil que le correspondería al agente, en virtud de lo dispuesto en el inciso primero de artículo 1324 del Código de Comercio, sería equivalente a 30.740.784 COP.

 

Fuente:

«Tratado de los Dictámenes Periciales, Instituciones jurídicas, Económicas, Financieras, Contables y Aplicable al procedimiento Administrativo, Penal, Arbitral y general”, César Mauricio Ochoa Pérez. (Libro Naranja), tercera edición.

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