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Dictamen pericial para tasación de la cesantía mercantil (cesantía comercial)

OCH Blog Dictamen pericial para tasación de la cesantía mercantil (cesantía comercial)

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Por medio del dictamen pericial para tasación de la cesantía mercantil se establece inicialmente la utilidad, comisión o regalía del agente y posteriormente el valor de aquella cesantía que le correspondería a este, una vez terminada la relación negocial.
La cesantía mercantil se encuentra consagrada en el artículo 1324 del Código de Comercio:

 

“El contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato, y a su terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor.(…)

 

Como se observa, el inciso citado se refiere a una prestación comercial que recibe el agente por el hecho de terminarse el contrato de agencia, no siendo relevantes las causas de la terminación, pues se trata de una prestación atada a la ejecución de la agencia y por tanto tiene como base la comisión, regalía o utilidad recibida por el agente; no es requisito que la terminación haya sido abusiva, ilegal o de mala fe por parte del agenciado, dado que incluso en una terminación normal o sin imputación al empresario, se dará la prestación que se ha denominado cesantía mercantil.

 

Así lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (Sentencia Ref. Expediente No. 11001-3103-032-2001-00847-01, del 19 de octubre de 2011):

 

«En lo tocante a la prestación consagrada en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, menester rectificar la doctrina expuesta otrora por la Corte, para subrayar ahora, además de su origen contractual, al brotar, nacer o constituirse sólo de la celebración y terminación por cualquier causa del contrato de agencia comercial, su carácter dispositivo, y por consiguiente, la facultad reconocida por el ordenamiento jurídico a las partes en ejercicio legítimo de su libertad contractual o autonomía privada para disponer en contrario, sea en la celebración, ya en la ejecución, ora a la terminación, desde luego que estricto sensu es derecho patrimonial surgido de una relación contractual de único interés para los contratantes, que en nada compromete el orden público, las buenas costumbres, el interés general, el orden económico o social del país, ni los intereses generales del comercio, si se quiere entendido en la época actual, sino que concierne lato sensu, a los sujetos de una relación jurídica contractual, singular, específica, individual, particular y concreta, legitimadas para disciplinar el contenido del contrato y del vínculo que las ata, por supuesto, con sujeción a las directrices normativas.»

 

El inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio establece el procedimiento para el cálculo de la cesantía mercantil que le correspondería al agente, por la terminación del contrato:

 

“El contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato, y a su terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor” (negrilla y subraya fuera de texto).

 

Del citado artículo se desprende que la base para la tasación de la cesantía mercantil o también denominada cesantía comercial es la “comisión, regalía o utilidad”, términos que parecieran ser simples o de los cuales de su definición se entendería de qué se trata; no obstante, no pocas han sido las controversias, incluso sobre el término que pareciera tener menor dificultad como lo es la comisión, de la que fue necesaria una doctrina probable para entender que se trataba de la comisión bruta, o dicho de otra manera del total de la comisión recibida por el agente sin restar de esta sus costos fijos o variables, mayor complejidad resisten los términos “regalía o utilidad”.

 

El dictamen pericial para tasación de la cesantía mercantil es, entonces, el informe que es rendido por expertos en materia técnica, económica o contable, mediante el cual se acredita, en primera medida, la utilidad, comisión o regalía del agente para posteriormente determinar el valor de la cesantía mercantil que le correspondería a este al momento de la terminación.

 

¿Qué debe contener el dictamen pericial para tasación de la cesantía mercantil?

 

Dado que se trata de un informe pericial, este debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 226 del Código General del Proceso, a saber:

 

El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones:

1. La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración.

2. La dirección, el número de teléfono, número de identificación y los demás datos que faciliten la localización del perito.

3. La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística.

4. La lista de publicaciones, relacionadas con la materia del peritaje, que el perito haya realizado en los últimos diez (10) años, si las tuviere.

5. La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en la elaboración de un dictamen pericial en los últimos cuatro (4) años. Dicha lista deberá incluir el juzgado o despacho en donde se presentó, el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la materia sobre la cual versó el dictamen.

6. Si ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la misma parte o por el mismo apoderado de la parte, indicando el objeto del dictamen.

7. Si se encuentra incurso en las causales contenidas en el artículo 50, en lo pertinente.

8. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los que ha utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.

9. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesión u oficio. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.

10. Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen.”

 

Estos son apenas los elementos generales que debe contener el informe; sin embargo, no dan cuenta del fondo de la experticia, esto es, de aquellos asuntos que deben ser examinados por el experto en su dictamen y sobre los que versa la pericia misma.

 

El perito en sede jurisdiccional, en materia del cálculo de la cesantía mercantil, debe tener en cuenta en el contenido de su informe, en primera medida, la determinación de la naturaleza de la remuneración del agente; es decir, debe establecer si se trataba de un pago por comisión, regalía o si este percibía una utilidad, pues dependiendo de la modalidad variaría la base del cálculo de la cesantía mercantil.

 

La Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Civil, Sentencia SC18392-2017 del 9 de noviembre de 2017) ha desatado, con su doctrina probable, la discusión respecto de la comisión, principal y más común forma de remuneración del agente adoptando de manera implícita la comisión “bruta” como el elemento base para calcular la cesantía comercial, cuando de esta se trate:

 

La Sala ha acogido implícitamente el criterio de comisión con ocasión de la liquidación de la cesantía comercial, entendiendo allí el concepto de asignación bruta y no neta, es decir, el importe total de lo percibido por el “agente” como contraprestación, constatándose así una doctrina probable en los términos del artículo 4 de la Ley 169 de 1896 , que aquí se reitera, entendida por esta Corporación en la mayoría de los casos como la “comisión”, hipótesis todas ellas, donde se ha mensurado dicha prerrogativa económica sobre los ingresos totales recibidos por el “agente” fruto del anotado contrato.

 

En sentencia de 22 de octubre de 2001, Exp. 5817, profiriendo decisión reemplazante, esta Sala declaró que entre Antonio María Vélez Garcés y La Nacional Compañía de Seguros de Vida S.A. y La Nacional Compañía de Capitalización y Ahorro S.A. “(…) existieron relaciones contractuales de agencia comercial, desde el 1º de marzo de 1959 y desde el 14 de noviembre de 1960, respectivamente, las cuales terminaron unilateralmente y sin justa causa comprobada el 9 de marzo de 1981”, conminado a dichas sociedades pagarle al agente, “la doceava parte del promedio de las comisiones recibidas en los tres últimos años” (se enaltece).

 

Se calculó la doceava a pagar para cada uno de los extremos demandados, en “$9´716.426” y “$1´906.845”, respectivamente, las cuales extrajo de “toda la remuneración percibida por el agente con ocasión de su labor en los años 1979, 1980 y 1981” (se destaca).

 

En fallo de 6 de julio de 2007, exp. 7504, la Corte mediante providencia sustitutiva, reconoció que entre Industrias Jomar Limitada y la Sociedad Curtiembres Búfalo S.A. existió un contrato de agencia comercial vigente desde el 10 de julio de 1973 hasta el 19 de mayo de 1992, reconociéndole aquélla la cesantía comercial en cuantía de $31´123.414 “que le fue cancelada al tiempo con las comisiones que a lo largo de la vigencia del contrato recibió, [esto es], de todo lo recibido” (se destaca).

 

Y en decisión de casación de 13 de diciembre de 2007, exp. 1998-00199-01, esta Colegiatura explicitó que el sentenciador de segundo grado había resuelto de manera razonable que a la demandante Mercadeo Jaramillo Isaza & Cía Ltda. le fue cancelada por la demandada Inversiones Cromos S.A., como cesantía comercial, la suma de $15´000.000, valor establecido de la “(…) comisión liquidada sobre [todos] los valores pagados  (…) por la labor realizada durante todo el tiempo del contrato (…)” (se subraya).”CITAR SC18392-2017 Radicación: 73001-31-03-004-2011-00081-01.

 

Es necesario precisar que, aunque el artículo 1324 del Código de Comercio se refiere a la comisión, regalía o utilidad “recibida”, la prestación deberá calcularse sobre el valor causado al que ha tenido o tiene derecho el agente; es decir, no importa si se hubiese pagado o no la comisión, regalía o utilidad, basta con que exista su causación o la obligación de pagarla por parte del agenciado:

 

“Para tasar la prestación es menester determinar prima facie con exactitud el promedio del valor de la comisión, regalía o utilidad recibida por el agente en los tres últimos años de vigencia del contrato, o el total recibido si su duración es menor. Aun cuando el precepto utiliza la expresión “recibida”, para la Sala la prestación se calcula sobre el valor al cual tiene derecho el agente, esto es, causado, así no se haya pagado y recibido efectivamente, pues lo contrario, comportaría omitirlo y patrocinar el incumplimiento del empresario al no pagar. Se comprende no sólo la comisión, sino también la regalía o más ampliamente la utilidad causada a favor del agente. Precisado este valor, se establece la doceava parte y esta se multiplica por cada año de vigencia del contrato o por toda su duración.”

 

Frente al cálculo establecido en el inciso primero del artículo 1324, no existe en la actualidad mayor controversia cuando se trata de una remuneración para el agente consistente en una comisión, ya que la jurisprudencia ha decantado su base y causación; sin embargo, no ha sido así para la regalía o la utilidad, cuando el contrato toma estas formas de remuneración o cuando los hechos derivan en estas.

 

Es necesario entonces, en el caso en que se establezca que el agente percibirá una utilidad en virtud de su actividad, entender con base en qué “utilidad” debe llevarse a cabo el cálculo de la cesantía comercial, dado que el agenciado se vería tentado a que el cálculo se realizase sobre la utilidad neta del agente, y el agente querría que se calculase sobre el ingreso total.

 

Esta situación se puede mirar desde dos perspectivas. La primera, cuando el agente pacta obtener una utilidad por promover o explotar los negocios del agenciado, en lo que podría denominarse un ejercicio “clásico” de la actividad de agencia, en la que se le paga una parte de la utilidad obtenida por el agenciado a el agente. La segunda, en la hipótesis en que el ejercicio de promoción y explotación se lleve a cabo a través de la compra para la reventa de los productos o servicios del agenciado que, como ya se expuso previamente, puede configurar una relación de agencia comercial.

 

En el primer caso, el agente simplemente obtiene una parte de la utilidad del agenciado como remuneración a su labor, de conformidad con lo indicado por las partes en el contrato; en este caso la base será el total de la utilidad percibida por el agente, “utilidad recibida”, a la que no deberán restársele los costos y gastos del agente, de la misma forma que la jurisprudencia ya ha decantado la base cuando se trata de la comisión, que es comisión bruta; así mismo, se trata de la utilidad bruta total causada a favor del agente, sin realizar ningún ejercicio para arribar a la utilidad neta que disminuiría efectivamente la base de cálculo.

 

El problema hermenéutico nace de la falta de calificación de la utilidad en el citado artículo que da vida al cálculo de la cesantía mercantil; no obstante, la falta de cualificación de la utilidad no es óbice para entender de forma análoga a la comisión que se trata de la utilidad bruta, y no de otro tipo de utilidades del agente, tales como: utilidad operacional, utilidad antes de impuestos, utilidad marginal o utilidad neta.

 

En el segundo caso, en el que se obtiene la utilidad para el agente de la actividad económica de la compra por parte de este al agenciado, para su venta al cliente, la discusión se genera por tratar de incluir costos y gastos fijos o variables en el cálculo de la utilidad, pero no debe ser así, bastaría con determinar la utilidad obtenida en el ejercicio de compra para la reventa, esto es, la diferencia de valor entre el precio de compra de los productos del agenciado y el precio de venta de los mismos por parte del agente, en este caso se estaría englobando el concepto de utilidad que obtiene el agente en el desarrollo de su actividad, por demás coincide exactamente con la comisión bruta que ya ha sido decantada como base por la jurisprudencia, en este caso hablaríamos de la utilidad bruta que corresponde al ingreso menos el costo de las mercancías o servicios del agente.

 

Este criterio de utilidad bruta es armónico los pronunciamientos de la Corte que se han referido a la necesidad de reconocer la comisión como comisión bruta, sin restarle ningún rubro según lo recibido por el agente:

 

“La Sala ha acogido implícitamente el criterio de comisión con ocasión de la liquidación de la cesantía comercial, entendiendo allí el concepto de asignación bruta y no neta, es decir, el importe total de lo percibido por el “agente” como contraprestación, constatándose así una doctrina probable en los términos del artículo 4 de la Ley 169 de 1896 , que aquí se reitera, entendida por esta Corporación en la mayoría de los casos como la “comisión”, hipótesis todas ellas, donde se ha mensurado dicha prerrogativa económica sobre los ingresos totales recibidos por el “agente” fruto del anotado contrato” (Negrilla y subraya fuera de texto).

 

Debe asimilarse que concepto de asignación “bruta” no solo debe predicarse cuando en el determinado contrato se pacta como remuneración una comisión puesto que, como ya se ha mencionado repetidamente, el elemento esencial de la agencia se concreta en que haya una remuneración, más no que deba ser un concepto específico, de allí que se haya dejado abierto en virtud del artículo 1324 la posibilidad de utilizar los conceptos “comisión, regalía o utilidad”.

 

Frente al concepto de “regalía”, que es quizás el menos usado para efectos de fijar la remuneración del agente deberá entenderse la definición de esta según lo consagrado en el artículo 28 del Código Civil, esto es, “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal.” Dicho lo anterior, desde una perspectiva económica, que es la que nos atañe para efecto del cálculo de la cesantía, la RAE define la regalía como: “Participación en los ingresos o cantidad fija que se paga al propietario de un derecho a cambio del permiso para ejercerlo”.

 

El concepto anteriormente citado es el que ha acogido la Corte Suprema de Justicia para referirse a la regalía:

 

“(…) regalía es la “participación en los ingresos o cantidad fija que se paga al propietario de un derecho a cambio del permiso para ejercerlo”

 

(…)

 

En contraste, la regalía, por tratarse de la retribución por el aprovechamiento de un “derecho” que le pertenece a quien lo percibe, pugna con la esencia de la agencia comercial, pues el agente explota un negocio ajeno, el del empresario, y es este el responsable de gratificar a su contraparte y no al revés.”

 

Una vez que el perito ha delimitado la base para el cálculo de la cesantía mercantil bajo los parámetros previamente expuestos para su dictamen pericial, deberá calcular la doceava parte de conformidad a lo indicado por la norma.

 

¿Quién puede realizar el dictamen pericial para tasación de la cesantía mercantil?

 

De conformidad con el numeral 2 del artículo 48 del Código General del Proceso:

 

“Para la designación de los peritos, las partes y el juez acudirán a instituciones especializadas, públicas o privadas, o a profesionales de reconocida trayectoria e idoneidad. El director o representante legal de la respectiva institución designará la persona o personas que deben rendir el dictamen, quien, en caso de ser citado, deberá acudir a la audiencia.”

 

No obstante, tal como pudo evidenciarse en el desarrollo del acápite anterior, la determinación de la base para el cálculo de la cesantía mercantil requiere de un experto en materia contable y económica, puesto que únicamente con dicha experticia es posible calcular en correcta medida la referida base que permita encontrar el valor de la cesantía comercial del agente.

Por lo anterior, en materia de dictamen pericial por cesantía mercantil debe observarse lo establecido en la Ley 43 de 1990 y el anexo cuarto del Decreto 2420 de 2015:

 

“Artículo 13: Además de lo exigido por las Leyes anteriores, se requiere tener la calidad de Contador Público en los siguientes casos:

(…)

c) Para actuar como perito en controversias de carácter técnico-contable, especialmente en diligencia sobre exhibición de libros, juicios de rendición de cuentas, avalúo de intangibles patrimoniales y costo de empresa en marcha”.

 

Fuente:

“Tratado de los Dictámenes Periciales, Instituciones jurídicas, Económicas, Financieras, Contables y Tributarias. Aplicable al procedimiento Administrativo, Penal, Arbitral y general”, César Mauricio Ochoa Pérez. (Libro Naranja)

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