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| El derecho de inspección ha sido un tema estudiado in extenso por la jurisprudencia y la doctrina en materia de Derecho de Sociedades, sin embargo, recurrentemente se siguen presentando cuestionamientos sobre su alcance y ejercicio. El pasado 30 de marzo del presente año, la Superintendencia de Sociedades emitió el Oficio 220-035995 donde resolvió interrogantes relativos al ejercicio del derecho de inspección en las sociedades por acciones. ¿Existe diferencia entre el Derecho de Inspección y una Due Diligence? En este caso se refirió a si el derecho de inspección es equivalente a un “Due Diligence”, donde se recordó doctrina previa de la misma entidad que define el derecho de inspección como: “El derecho de inspección es una prerrogativa individual inherente a la calidad de asociado y uno de los pilares fundamentales del gobierno corporativo. Consiste en la facultad que les asiste a los asociados de examinar directamente o mediante persona delegada para el efecto, los libros y papeles de la sociedad, con el fin de enterarse de la situación administrativa, financiera, contable y jurídica de la sociedad en la cual realizaron sus aportes”[1]. A partir de allí, concluye la entidad en este caso que no se puede asimilar el derecho de inspección al Financial Due Diligence, debido a que el último cuenta con características distintas, permitiéndole abarcar un espectro más amplio de revisión y análisis sobre una sociedad y con finalidades distintas, en este caso, se cita como ejemplo las operaciones de adquisición y fusión de compañías. ¿Por qué es importante distinguir el Derecho de Inspección de una Due Diligence? Es importante distinguir estos dos conceptos pues, en efecto, suelen tener alcances y finalidades distintos, siendo el derecho de inspección bastante más limitado en su alcance temporal y material. ¿Qué limites tiene el derecho de inspección? Es claro como el derecho de inspección tiene una limitación temporal para su ejercicio de 15 días previos a la reunión de asamblea en el caso de las Sociedades Anónimas [2] o de 5 días en el caso de las Sociedades por Acciones Simplificadas [3], pudiendo pactarse un término mayor en los estatutos; frente al alcance material, se recuerda la doctrina establecida por las Superintendencia de Sociedades en el Oficio 220-116666 del 25 de octubre de 2019: “En cuanto al contenido material o extensión del derecho de inspección expresa que los documentos objeto del derecho de inspección son aquellos enlistados en el numeral 4 del artículo 379 y en los artículos 446 y 447 del Código de Comercio, toda vez que “no se puede ejercer sobre toda clase de libros y papeles del comerciante, por más que esté obligado a llevarlos, sino, en particular, a aquellos que tengan relación directa con las materias o asuntos propios de las asambleas ordinarias, y siempre y cuando no se trate de documentos que versen sobre secretos industriales o cuando se trate de datos que de ser divulgados puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad”(Negrilla fuera del texto). A su vez, la Circular Básica Jurídica establece que, para efectos del ejercicio del derecho de inspección, no es posible poner a disposición de los accionistas documentos distintos de los señalados en los artículos 379 y 446 del Código de Comercio, tales como contratos comerciales, laborales, presupuestos de la compañía, entre otros; por cuanto la ley no previó dicha posibilidad [4]. Por el contrario, el Financial Due Diligence comporta un ejercicio mucho más amplio de revisión del estado de cosas de una sociedad comercial, existiendo una libre disposición de los límites temporales y materiales de acuerdo a lo acordado por los implicados, en este caso, se podrán evaluar documentos y papeles del comerciante distintos a los contemplados en los artículos 379 y 466 del Código de Comercio, así como estudiar información relativa a años anteriores que se considere pertinente para efectos del caso concreto. ¿Cuándo se puede dar aplicación a la realizar una Due Diligence? Por ser el Due Diligence una figura de estudio aplicable a distintos negocios, podrá ser una sociedad comercial objeto del mismo por diferentes razones, por ejemplo, negociaciones de M&A, proyectos agrícolas, mega proyectos a través de estructuraciones de Project Finance, entre otros, con esto podrán ser objeto de estudio documentos variados como títulos accionarios, estatutos, estudios de suelos, títulos de propiedad sobre bienes muebles e inmuebles, permisos ambientales, contratos civiles, comerciales y laborales, documentación tributaria, documentos relativos litigios de los cuales haga parte la compañía, contratos de seguros, entre otros documento relevantes, que no se circunscriben a un ejercicio social específico. Por lo demás, hay que mencionar lo dispuesto por el decreto 176 de 2021 el cual en su artículo 4 permite el ejercicio del derecho de inspección mediante el uso de repositorios de información digital u otros instrumentos tecnológicos que salvaguarden la reserva de la información, lo cual amplia el espectro territorial para el ejercicio del derecho de inspección y fija una carga adicional para administradores accionistas con la finalidad de proteger estos documentos. |
[1] Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-035995 del 30 de marzo de 2021
[2] Código de Comercio, artículo 422.
[3] Ley 1258 de 2008, artículo 20.
[4] Superintendencia de Sociedades, Circular Básica Jurídica No. 100-000005 del 22 de noviembre de 2017.
