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¿Puede la prueba pericial establecer los Daños en el contrato de obra pública?

OCH Blog Daños en obra

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Partiendo del concepto de daño, en un contrato de obra pública, adicionalmente se confirma la necesidad de que el daño será reparable cuando se pruebe plenamente, así como su imputabilidad y el nexo de causalidad, presupuestos esenciales de la responsabilidad civil.

En el Contrato de Obra Pública, se encuentran presupuestos normativos y jurisprudenciales que han sido desarrollados en gran medida por el Consejo de Estado.

 

El fundamento de la responsabilidad del Estado, derivado del daño antijurídico que le sea imputable se encuentra contemplado en el artículo 90 de la Constitución Política. No difiere el concepto de daño desde la perspectiva del derecho público o privado, lo que genera el criterio diferenciador, es que la responsabilidad será imputable al Estado por las conductas de sus agentes, ya no a un particular.

 

En el Laudo Arbitral de Tribunal Consorcio Procam y Ossa Cía. S. en C. V., Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, con fecha del 31 de marzo de 2004, convocado en la Cámara de Comercio de Bogotá, se revisó dicho fenómeno, partiendo del concepto de daño, que, como se dijo, no varía del ya mencionado previamente, adicionalmente confirma la necesidad de que el daño será reparable cuando se pruebe plenamente, así como su imputabilidad y el nexo de causalidad, presupuestos esenciales de la responsabilidad civil. Se informa a su vez qué debe probar el Contratista (referencia expresa al contrato de obra) que se ve afectado:

 

 “Daño antijurídico. «(….) a) La concepción del daño antijurídico consagrada en el artículo 90 de la Constitución Política, fundamenta la responsabilidad patrimonial del Estado, cualquiera fuere la causa de imputación, sea contractual, sea extracontractual o de otra naturaleza. b) La estructura nocional del “daño antijurídico” concierne al quebranto inmotivado de un derecho, interés o valor jurídicamente tutelado que no se está en deber de soportar. c) Tratándose de la responsabilidad contractual es menester la plena demostración del “daño antijurídico” reparable, su imputabilidad y relación de causalidad y, por tanto, de sus elementos estructurales conforme a las normas jurídicas que la gobiernan. d) En particular, el contratista deberá probar el daño generado por la celebración, ejecución o terminación del contrato estatal, que no tiene el deber constitucional, legal, negocial o extracontractual de soportarlo, que es imputable a la esfera normativa del Estado y tiene una relación de causalidad con la acción u omisión.

 

No solo se tiene la responsabilidad emanada del artículo 90 de la Constitución Política, la Ley 80 de 1993 en su artículo 50 también hace referencia a la responsabilidad de la entidad estatal que hace parte del contrato:

 

Las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas. En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista.” (Aparte subrayado condicionalmente exequible)

 

Entendiendo que, según la Sentencia C-336 de 1996, la presente norma debe ser interpretada en consonancia con el artículo 90 de la Constitución, puesto que dicha norma constitucional se aplica también en relación con la responsabilidad contractual del Estado.

 

Frente a la responsabilidad de la entidad estatal Abelardo Leal y José Alejandro Sánchez en su texto” Responsabilidad Civil del Contratista en el Contrato de Obra Pública, Obligaciones, Riesgos e Incumplimiento” (pág.73), manifiestan que:

 

“Para dar un mejor alcance a la responsabilidad estatal, debe precisarse que el Consejo de Estado, Sección Tercera, expresó en Sentencia del 26 de marzo de 2008, Exp. 16350, reiterada en la Sentencia de la Subsección A, de 11 de junio de 2014, Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón (e), Radicación número: 68001-23-15-000-1995-11092-01(287288):

 

“La jurisprudencia reiterada de la Sección tercera del Consejo de Estado ha considerado que como corolario del principio general de responsabilidad estatal consagrado en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado debe responder patrimonialmente por las acciones u omisiones contrarias a Derecho que le sean atribuibles e incluso por aquellas conductas ilícitas en cuanto unas u otras ocasionen daños antijurídicos, así como también ha sido reconocida la operatividad de regímenes en los cuales no se precisa el acaecimiento de falta o falla alguna en el funcionamiento del servicio para que resulte posible deducir responsabilidad a la entidad normativamente encargada de prestarlo; se trata de los denominados regímenes de responsabilidad “sin culpa” o “sin falta”, en los cuales la obligación de indemnizar a cargo del Estado puede ser declarada con independencia de que la actividad de éste o la conducta – activa u omisiva- de sus agentes, se encuentre plenamente conforme con el ordenamiento jurídicos; son los referidos eventos, aquellos en los cuales esta Corporación  ha reconocido y estructurado los catalogados como títulos jurídicos objetivos de imputación de responsabilidad extracontractual del Estado, entre ellos el basado en el riesgo excepcional”

 

Desde la perspectiva del contratista se tiene, adicional a las normas propias de la responsabilidad civil, el principio de responsabilidad consagrado en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, y la responsabilidad civil y penal regulada en el artículo 52 de la misma ley:

 

“En virtud de este principio:

1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.

2o. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas.

3o. <Apartes tachados derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos.

4o. Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia.

5o. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal, quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma.

6o. Los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato.

7o. Los contratistas responderán por haber ocultado al contratar, inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones, o por haber suministrado información falsa.

8o. Los contratistas responderán y la entidad velará por la buena calidad del objeto contratado”[1] (Apartes tachados derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007)

 

Por su parte el artículo 52 de la Ley 80 de 1993, dispone:

 

“Los contratistas responderán civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la ley.

Los consorcios y uniones temporales responderán por las acciones y omisiones de sus integrantes, en los términos del artículo 7o. de esta ley.”

 

El Consejo de Estado, en Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, Radicado 05001-23-26-000-1994-00422-01(19420) ha explicado que es procedente imputar el daño padecido por los ejecutores de la obra o por terceros ajenos a ella, a la entidad pública, esto en consideración con su condición de dueña de la misma. En dicha Sentencia, explicó:

 

“El régimen de responsabilidad que se aplica frente a los daños derivados de la ejecución de una obra pública, debe definirse con fundamento en el principio ubi emolumentum ibi onus esse debet (donde está la utilidad debe estar la carga) que hace responsable de los perjuicios a quien crea la situación de peligro, toda vez que cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública es como si la ejecutara directamente.” (negrilla fuera de texto).

 

Y se reitera:

 

“Se advierte además que la entidad puede obtener de su contratista o asegurador el reembolso de lo pagado por concepto de la indemnización a terceros, en consideración a que el primero asume esa obligación al contratar con el Estado, como también la de garantizar las indemnizaciones por daños causados al personal utilizado para la ejecución del contrato o a los terceros, conforme lo prevé la ley 80 de 1993 (arts. 25 numeral 19 y 60 de la Ley 80 de 1993), en el entendido de que “dicha circunstancia, por sí sola no exime de responsabilidad a la entidad propietaria de la obra pública, sin perjuicio de que pueda obtener el reembolso de las sumas pagadas del contratista o de la compañía de seguros.” (negrilla fuera de texto).

 

En la misma decisión se cita Sentencia proferida por la misma Corporación el 9 de junio de 2005, en la que afirmó:

 

“Cuando en un caso como el que aquí se examina, la responsabilidad que se reclama proviene del daño causado con ocasión de la ejecución de una obra a favor del Estado, con independencia de que el daño haya sido sufrido por una persona destinada por el contratista ejecutor de la obra a la realización de la misma, o por un tercero ajeno por completo a la actividad contractual en la que es parte el Estado, es claro el compromiso de la responsabilidad patrimonial del Estado, como beneficiario de la obra, como destinatario de la misma y por ende como sujeto de imputación de los daños que con ella se causen.”

 

El Estado será en principio el centro de imputación de las consecuencias dañosas derivadas de la obra pública, que pueden estimarse por un perito por medio de una prueba pericial, a pesar de que quien ejecute la obra sea el contratista, esto debido a que como lo informa la jurisprudencia citada, el Estado, a través de la entidad pública contratante, es el beneficiario de la obra. Lo anterior no libera al contratista de la responsabilidad; la entidad pública podrá repetir o reclamar al contratista los daños imputables a este; así mismo podrá reclamar al ente asegurador del riesgo, conforme con las pólizas tomadas para el contrato u obra.

 

La alta corte (Consejo de Estado, en Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, Radicado 17001-23-31-000-1993-9051-01(14397), reitera la responsabilidad, que recae sobre la entidad contratante, indicando bajo qué principios le es imputable el daño a la administración cuando del contrato de obra pública se trata:

 

“Esta posición fue reiterada por la Sala en otra providencia, en la cual se señaló que la responsabilidad que se le puede imputar a la administración en estos eventos está sustentada en los siguientes principios:

  1. Cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública es como si ella misma la ejecutara directamente.
  2. Que es ella la dueña de la obra.
  3. Que su pago afecta siempre (sic) patrimonio estatal.
  4. La realización de esas obras obedece siempre a razones de servicio y de interés general.
  5. Que no son oponibles a terceros los pactos de indemnidad que celebre con el contratista, vale decir para exonerarse de responsabilidad extracontractual frente aquellos, pues ella es la responsable de los servicios públicos y por ende se obliga bien sea porque el servicio no funcionó, funcionó mal o inoportunamente. Elementos estos que son constitutivos de falta o falla del servicio.”

 

Para predicar responsabilidad del Estado se tendrán que verificar dos supuestos esenciales: (i) lesión o menoscabo del derecho o situación de la cual es titular un sujeto de derecho y la (ii) imputación jurídica del mismo, que consiste en la atribución jurídica del daño, que se funda en la prueba del vínculo existente entre el daño antijurídico y la acción u omisión del ente demandado

 

¿Qué debe contener el dictamen pericial para estimar los daños en los contratos de obras públicas?

 

Debido a su objeto y su finalidad, el dictamen pericial tiene aplicación tanto en el contexto jurisdiccional (al interior de un proceso para sustentar una determinada pretensión), como en el cotidiano, al interior de un determinada obra, negocio o actividad comercial con miras a un fin y una destinación específica, caso en el cual, no se requiere de ningún tipo de requisito formal. No difiere el concepto de daño desde la perspectiva del derecho público o privado, lo que genera el criterio diferenciador, es que la responsabilidad será imputable al Estado por las conductas de sus agentes, ya no a un particular.

 

Si se está ante un proceso judicial, al tratarse de un informe pericial, este debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 226 del Código General del Proceso, a saber:

 

“El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones:

  1. La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración.
  2. La dirección, el número de teléfono, número de identificación y los demás datos que faciliten la localización del perito.
  3. La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística.
  4. La lista de publicaciones, relacionadas con la materia del peritaje, que el perito haya realizado en los últimos diez (10) años, si las tuviere.
  5. La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en la elaboración de un dictamen pericial en los últimos cuatro (4) años. Dicha lista deberá incluir el juzgado o despacho en donde se presentó, el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la materia sobre la cual versó el dictamen.
  6. Si ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la misma parte o por el mismo apoderado de la parte, indicando el objeto del dictamen.
  7. Si se encuentra incurso en las causales contenidas en el artículo 50, en lo pertinente.
  8. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los que ha utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.
  9. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesión u oficio. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.
  10. Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen.”

 

Ahora bien, respecto al contenido específico del informe, el mismo, tal como su nombre lo indica, deberá girar en torno a dos características fundamentales de los datos, esto es, la integralidad y la veracidad.

 

De acuerdo con el Banco Interamericano de Desarrollo, entiende la veracidad de los datos como “La calidad, confiabilidad y la certeza asociada a los datos, especialmente en relación a su origen y construcción”.

 

Cuando se indaga sobre la veracidad de los datos, el experto deberá implementar la metodología que más se adecué al sistema o base de datos objeto de análisis para determinar si el contenido de esta es fiable, para lo cual se debe partir desde el origen de estos datos, esto es, la fuente de la cual han surgido.

 

De la mano de la veracidad de los datos, viene el concepto de integridad, el cual, ha sido definido por la doctrina, de la siguiente forma:

 

“De la mano con la seguridad de datos se encuentra la integridad de los mismos, la cual es la capacidad de garantizar que la información no ha sido modificada o alterada desde su creación sin autorización así logrando que la información sea confiable en todo momento”.

 

¿Quién puede realizar el dictamen pericial para estimar los daños en los contratos de obras públicas?

 

Si se trata de un dictamen pericial que pretende hacerse valer al interior de un proceso judicial, es importante resaltar que, de conformidad con el numeral 2 del artículo 48 del Código General del Proceso:

 

“Para la designación de los peritos, las partes y el juez acudirán a instituciones especializadas, públicas o privadas, o a profesionales de reconocida trayectoria e idoneidad. El director o representante legal de la respectiva institución designará la persona o personas que deben rendir el dictamen, quien, en caso de ser citado, deberá acudir a la audiencia.”

 

Ahora bien, pese a que no se exige ninguna calidad profesional específica para este tipo de dictámenes, resulta necesario que el perito que rinde el informe sobre la veracidad e integridad de unos datos determinados, cuente con los conocimientos técnicos y metodológicos suficientes, tanto en materia de análisis o ingeniera de datos, como en informática, además de que deberá acreditar la experiencia suficiente que permita colegir la fiabilidad de las conclusiones a las que se lleguen en el informe.

 

Fuente:

  • Tratado de los Dictámenes Periciales, Instituciones jurídicas, Económicas, Financieras, Contables y Tributarias. Aplicable al procedimiento Administrativo, Penal, Arbitral y general”, César Mauricio Ochoa Pérez. (Libro Naranja)

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