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Primer tipo de afectaciones al equilibrio contractual de las obras: mayor costo directo

OCH Blog Primer tipo de afectaciones al equilibrio contractual

Este contenido es producido por OCH Group, Independent Member de GGI en Colombia.

Cuando los mayores costos directos superan el álea del negocio, o los imprevistos establecidos contractualmente, se sufren perjuicios que se materializan en un mayor costo directo que el pactado inicialmente en el contrato.

En el contrato de obra se encuentran los costos directos, entendiendo estos como el conjunto de desembolsos, erogaciones disminuciones en el activo o aumentos en el pasivo que se pueden identificar directamente con un producto en proceso (en este caso la obra), una unidad producida o un servicio prestado, ya sea porque hacen parte de el, son su materia prima o la fuerza que los transformó, fabricó o prestó.

Para el contrato de obra serán costos directos aquellos directamente relacionados con el producto final, que hacen parte integral de la obra, de su sustancia y transformación, tales como: materiales o materias primas, mano de obra, máquinas y herramientas para su construcción o la elaboración de sus partes.

 

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00040-01(35099), se ha pronunciado sobre cuáles son esos denominados costos directos que se encuentran contemplados en el contrato de obra al revisar el sistema de precios unitarios:

 

“(…) por tal razón, se elabora un listado de cada unidad técnica (ítems) de los elementos, de la mano de obra, de la maquinaria, de los equipos y de las actividades requeridas (número de elementos, metros cúbicos, metros cuadrados, metros lineales, hora-hombre, hora de equipo, por ejemplo), pues de esta manera se logra establecer cuánto cuesta cada una de las unidades que, en conjunto, constituyen el costo directo de la obra, de tal suerte que deben existir tantos precios como ítems se hayan cotizado en la oferta. 

 

(…)Además, exige que se discrimine entre costos directos, es decir, los que están directamente relacionados con la construcción de la obra (materiales, mano de obra, maquinaria, etc.) y los costos indirectos, que corresponden a los rubros que no están directamente relacionados con la construcción, pero en los cuales se requiere incurrir para poder ejecutar el proyecto (arriendo y gastos administrativos de oficina, honorarios del director de obra, del contador, del residente de obra y, en general, del personal especializado).”

 

La alta corporación ejemplifica algunos elementos propios de los costos directos, y para referirse a estos se limita a determinarlos como aquellos que están directamente relacionados con la construcción de la obra, ha sido la doctrina, especialmente la internacional, la que se ha encargado de darle más precisión al concepto de costos directos.

 

El doctor Víctor Velásquez Vela, en la Revista Derecho y Sociedad, artículo “Variación de Precio en los Contratos de Ejecución de Obra Pública”, Pontifica Universidad Católica del Perú (páginas 30 a 34), define los costos directos en el contrato de obra como:

 

Los costos directos son todos aquellos costos (de mano de obra, materiales y equipos) que se pueden asignar y relacionar con una actividad específica (por ejemplo, excavación, concreto, encofrado, muro de ladrillo, etc.) que forman de alguna manera parte de la obra física que se entrega al propietario.

 

(…) Así pues, el costo directo total de una obra equivale a la suma de los costos directos parciales, a los que se llega multiplicando el precio unitario ofertado por el contratista para cada actividad o partida por la cantidad de trabajo a ejecutar. Normalmente la cantidad de trabajo a ejecutar está definida en el expediente técnico en la medida que esto sea posible, pero para la determinación de los precios unitarios si bien es cierto se parte de los valores referenciales propuestos por la Entidad en el Presupuesto Base son fijados por los propios postores quienes se las ingeniarán para obtener los mejores precios en el mercado tanto respecto de la mano de obra, como de los materiales y equipos a emplear.” 

 

El ordenamiento jurídico colombiano no cuenta con una norma que establezca una definición legal para los costos directos, por lo que las partes determinaran en cada contrato cuáles son estos costos  asignados para el objeto, que se va a ejecutar; de no asignarlos las partes, será la técnica o la ingeniería la que determine qué constituye un costo directo dada su incorporación  a la obra en cuanto a su sustancia, ya sea porque hace parte de ella o porque se trata de la erogación necesaria para la transformación de los materiales y materias primas en la obra misma.

 

Esta ausencia de regulación normativa de los costos directos genera inseguridad jurídica para las partes del acuerdo, situación que florece cuando las partes no regularon en su totalidad los rubros que consideran hacen parte de los costos directos o si guardaron silencio respecto a ellos, en ese caso, en una eventual situación que genera daños o perjuicios a una de las partes y sea necesario la intervención judicial en el contrato, será el juez el encargado de determinar si las pretensiones del afectado realmente encajan o no en un reconocimiento de costos directos, para ello la asistencia de un auxiliar de la justicia o perito será determinante para la clasificación de los costos directos e indirectos, verificándose a qué rubro pertenece una determinada erogación .

 

Los mayores costos directos se generan entonces cuando por causas ajenas a las partes o imputables a estas, que superan el álea del negocio, o los imprevistos establecidos contractualmente, se sufren perjuicios que se materializan en un mayor costo directo que el pactado inicialmente en el contrato.

 

Para acudir a la revisión judicial se debe tener como presupuesto inicial un rompimiento en el equilibrio económico del contrato que ya se estudió previamente, adicional a ello, en principio, debe acudirse a los mecanismos de reajuste establecidos en el acuerdo y en caso de que no existan o la afectación sea tan grave que dichos mecanismos se constituyan en inocuos para estabilizar las prestaciones, el afectado podrá acudir al juez solicitando el restablecimiento del equilibrio económico del contrato a través del reconocimiento de los mayores costos directos generados por la situación que le es ajena o no imputable a él, la cual puede ser establecida con la prueba pericial.

 

El asunto más complejo estriba en la prueba de dichos sobrecostos directos, el Consejo de Estado en sentencia del año 2007, Radicación 25000-23-26-000-1994-09845-01(14854), en la cual se discutía la procedencia del reconocimiento de mayores costos de maquinaria, equipo y mano de obra manifestó lo siguiente:

 

“Lo cierto es que del dictamen pericial no puede deducirse que realmente el contratista incurrió en mayores costos originados en el empleo de maquinaria y mano de obra durante la extensión del plazo contractual; en consecuencia, la prueba así obtenida no resulta suficiente, ni ofrece la certeza necesaria para comprobar que el contratista se vio afectado patrimonialmente con el pago de salarios y prestaciones sociales a sus trabajadores y costos de equipos o maquinaria como consecuencia de las cuatro prórrogas que tuvo el contrato, sencillamente porque no se hizo ningún tipo de análisis para determinar si estos costos eran reales, sino que, a partir de los costos de la propuesta, se hicieron los respectivos cálculos matemáticos, teniendo como único factor el tiempo de ejecución del contrato, sin tomar en cuenta que la finalidad de este medio probatorio es la de obtener la opinión de profesionales expertos en la materia para que demuestren si los costos que reclama el demandante efectivamente se causaron en la proporción pretendida o si son menores o mayores a los previstos en el contrato inicial, todo ello con suficientes elementos de juicio que ofrezcan convicción y certeza.”

 

Lo esencial para el juzgador es la prueba que se deberá aportar de la causación o pago efectivo de los mayores costos directos pretendidos, por lo que al momento de aportar un dictamen pericial u otra prueba que sea idónea para probar la pretensión, será esencial que la pericia realizada por expertos demuestre la erogación efectiva de los sobrecostos directos por parte del afectado; para ello podrá acudir a los documentos fuente de dichos sobrecostos tales como: contratos, facturas, cuentas de cobro, documentos equivalentes u otros que demuestren la causación del costo o gasto, su origen, concepto y valor; estaría completa la prueba del daño o perjuicio si a su vez se determina por parte del perito el pago del costo o gasto causado.

 

Al lograr probar la causación efectiva, será pertinente el cálculo de la cuantía del mayor costo directo, partiendo de los costos directos que se determinaron en el contrato y de los costos directos reconocidos o pagados por el contratante, de manera que se halle el sobrecosto que es o será pretendido por alguna de las partes.

 

La parte interesada debe tener  claro que el elemento esencial, inamovible y fundamental para lograr satisfacer la pretensión de mayores costos directos en el desarrollo de la obra, es la prueba de la causación efectiva de los costos y gastos , y su comparación con lo inicialmente pactado; no se trata de simples cálculos numéricos, ecuaciones o reglas de tres que tengan en cuenta variables como el tiempo, las cantidades de obra o modificaciones realizadas al contrato, se trata de establecer la disminución en el patrimonio que efectivamente tiene o tendrá la parte afectada con los mayores directos que se ocasionaron o que se darán en la obra.

 

¿Qué debe contener el dictamen pericial para establecer el equilibrio económico de un contrato de obra?

Debido a su objeto y su finalidad, el dictamen pericial tiene aplicación tanto en el contexto jurisdiccional (al interior de un proceso para sustentar una determinada pretensión), como en el cotidiano, al interior de un determinada obra, negocio o actividad comercial con miras a un fin y una destinación específica, caso en el cual, no se requiere de ningún tipo de requisito formal. No difiere el concepto de daño desde la perspectiva del derecho público o privado, lo que genera el criterio diferenciador, es que la responsabilidad será imputable al Estado por las conductas de sus agentes, ya no a un particular.

 

Si se está ante un proceso judicial, al tratarse de un informe pericial, este debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 226 del Código General del Proceso, a saber:

 

“El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones:

  1. La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración.
  2. La dirección, el número de teléfono, número de identificación y los demás datos que faciliten la localización del perito.
  3. La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística.
  4. La lista de publicaciones, relacionadas con la materia del peritaje, que el perito haya realizado en los últimos diez (10) años, si las tuviere.
  5. La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en la elaboración de un dictamen pericial en los últimos cuatro (4) años. Dicha lista deberá incluir el juzgado o despacho en donde se presentó, el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la materia sobre la cual versó el dictamen.
  6. Si ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la misma parte o por el mismo apoderado de la parte, indicando el objeto del dictamen.
  7. Si se encuentra incurso en las causales contenidas en el artículo 50, en lo pertinente.
  8. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los que ha utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.
  9. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesión u oficio. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.
  10. Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen.”

 

Ahora bien, respecto al contenido específico del informe, el mismo, tal como su nombre lo indica, deberá girar en torno a dos características fundamentales de los datos, esto es, la integralidad y la veracidad.

 

De acuerdo con el Banco Interamericano de Desarrollo, entiende la veracidad de los datos como “La calidad, confiabilidad y la certeza asociada a los datos, especialmente en relación a su origen y construcción”.

 

Cuando se indaga sobre la veracidad de los datos, el experto deberá implementar la metodología que más se adecué al sistema o base de datos objeto de análisis para determinar si el contenido de esta es fiable, para lo cual se debe partir desde el origen de estos datos, esto es, la fuente de la cual han surgido.

 

De la mano de la veracidad de los datos, viene el concepto de integridad, el cual, ha sido definido por la doctrina, de la siguiente forma:

 

“De la mano con la seguridad de datos se encuentra la integridad de los mismos, la cual es la capacidad de garantizar que la información no ha sido modificada o alterada desde su creación sin autorización así logrando que la información sea confiable en todo momento”.

 

¿Quién puede realizar el dictamen pericial para estimar los daños en los contratos de obras públicas?

Si se trata de un dictamen pericial que pretende hacerse valer al interior de un proceso judicial, es importante resaltar que, de conformidad con el numeral 2 del artículo 48 del Código General del Proceso:

 

“Para la designación de los peritos, las partes y el juez acudirán a instituciones especializadas, públicas o privadas, o a profesionales de reconocida trayectoria e idoneidad. El director o representante legal de la respectiva institución designará la persona o personas que deben rendir el dictamen, quien, en caso de ser citado, deberá acudir a la audiencia.”

 

Ahora bien, resulta necesario que el perito que rinde el informe sobre la veracidad e integridad de unos datos determinados, cuente con los conocimientos técnicos y metodológicos suficientes, tanto en materia técnica, como de análisis o ingeniera de datos, entre otros; además de que deberá acreditar la idoneidad y experiencia suficiente que permita colegir la fiabilidad de las conclusiones a las que se lleguen en el informe.

 

 

Fuentes:

  • Tratado de los Dictámenes Periciales, Instituciones jurídicas, Económicas, Financieras, Contables y Tributarias. Aplicable al procedimiento Administrativo, Penal, Arbitral y general”, César Mauricio Ochoa Pérez. (Libro Naranja)

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