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La remuneración del agente comercial estimada en la prueba pericial

OCH Blog Precisión sobre la remuneración del Agente Comercial relevante en la prueba pericial

Este contenido es producido por OCH Group, Independent Member de GGI en Colombia.

La remuneración que se realiza al agente por parte del agenciado, se denomina “comisión, regalía o utilidad”, entendida como la contraprestación que recibe este por sus actividades, puede estimarse con la prueba pericial.

La remuneración del agente comercial, denominada por el Código de Comercio, en su artículo 1324 como: “comisión, regalía o utilidad”, puede establecerse por medio de una auditoría forense, prueba o dictamen pericial.

 

La jurisprudencia y la doctrina han realizado diversas elucubraciones sobre las diferencias entre los arcaísmos “comisión, regalía y utilidad”, fenómeno que se ha presentado dado que las normas sobre agencia no definieron dichos términos, por lo que corresponde acudir a la hermenéutica legal.

 

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil en la sentencia con Referencia: SC18392-2017 del 9 de noviembre de 2017, ha diferenciado los tres términos y ha asociado la “comisión” al más común de ellos, más no el único, cuando de Agencia Comercial se trata:

 

“Precisamente, aunque tales criterios no tienen una definición específica en la ley comercial, sus significados gramaticales son disímiles entre sí, sin embargo, pueden todos concurrir en una misma o en diferente relación obligatoria.

 

La comisión, conforme lo preceptúa el Diccionario de la Real Academia Española, es el “porcentaje que percibe un agente sobre el producto de una venta o negocio”, mientras que según el citado léxico, regalía es la “participación en los ingresos o cantidad fija que se paga al propietario de un derecho a cambio del permiso para ejercerlo”, y la utilidad, la define como el “provecho, conveniencia, interés o fruto que se saca de algo”.

 

En esa perspectiva, se entiende que la comisión comprende todas las sumas canceladas al agente por el agenciado en razón de sus gestiones de promoción o explotación de los negocios encomendados, y la utilidad, en cambio, se ajustaría solo al “interés o fruto” percibido por el mandatario, suponiendo entonces la deducción de aquellos pagos imputados a los costos de operación derivados del desenvolvimiento contractual.

 

En contraste, la regalía, por tratarse de la retribución por el aprovechamiento de un “derecho” que le pertenece a quien lo percibe, pugna con la esencia de la agencia comercial, pues el agente explota un negocio ajeno, el del empresario, y es este el responsable de gratificar a su contraparte y no al revés.

 

De ahí que, de un lado, será ventajoso para el agente computar la cesantía comercial sobre la base de la comisión, en su sentido prístino, esto es, todo lo recibido a modo de remuneración; y de otro, favorecer al agenciado liquidarla con fundamento en la utilidad o margen de ganancia; siendo enrevesado para ambos acreditar la noción de regalía.

 

Ante esa aparente anfibología, para la Corte no cabe duda que la pauta orientadora para establecer el importe o el contenido de la cesantía comercial debe ser la comisión, a menos de que los contratantes pacten lo contrario, incluso su renuncia, no por privilegiar al agente respecto del empresario, sino porque esa interpretación, en línea de principio, corresponde, de un lado, con la finalidad práctica de la norma, que no es otra que promediar lo recibido por el agente con ocasión de su labor de agenciamiento, a efectos de calcular la doceava parte.

 

Y de otro, porque en aplicación del artículo 1323 del Código de Comercio, en gracia de discusión, la remuneración del “agente” lleva implícito los gastos incurridos por éste en el desenvolvimiento contractual.

Esta forma de entender la preceptiva se aviene al criterio utilizado en numerosos fallos de esta Corporación cuando alude a la remuneración como la “contraprestación” que recibe el agente de manos de la agenciada por el cumplimiento de las obligaciones a su cargo.

 

La Sala ha acogido implícitamente el criterio de comisión con ocasión de la liquidación de la cesantía comercial, entendiendo allí el concepto de asignación bruta y no neta, es decir, el importe total de lo percibido por el “agente” como contraprestación, constatándose así una doctrina probable en los términos del artículo 4 de la Ley 169 de 1896, que aquí se reitera, entendida por esta Corporación en la mayoría de los casos como la “comisión”, hipótesis todas ellas, donde se ha mensurado dicha prerrogativa económica sobre los ingresos totales recibidos por el “agente” fruto del anotado contrato.”

 

En contraste, la regalía, por tratarse de la retribución por el aprovechamiento de un “derecho” que le pertenece a quien lo percibe, pugna con la esencia de la agencia comercial, pues el agente explota un negocio ajeno, el del empresario, y es este el responsable de gratificar a su contraparte y no al revés.

 

De ahí que, de un lado, será ventajoso para el agente computar la cesantía comercial sobre la base de la comisión, en su sentido prístino, esto es, todo lo recibido a modo de remuneración; y de otro, favorecer al agenciado liquidarla con fundamento en la utilidad o margen de ganancia; siendo enrevesado para ambos acreditar la noción de regalía.” (negrilla y subraya fuera de texto)

 

La Sentencia en mención, determina “que la comisión comprende todas las sumas canceladas al agente por el agenciado en razón de sus gestiones de promoción o explotación de los negocios encomendados, y la utilidad, en cambio, se ajustaría solo al “interés o fruto” percibido por el mandatario, suponiendo entonces la deducción de aquellos pagos imputados a los costos de operación derivados del desenvolvimiento contractual”, criterios de remuneración que pueden obtenerse por medio de una práctica adecuada como la auditoría forense o el dictamen pericial.

 

En el Laudo Arbitral de Automotora Nacional S.A. (AUTONAL S.A.) contra Sociedad de Fabricación de Automotores S.A. (SOFASA S.A.), Cámara de Comercio de Bogotá abril 25 de 2017, también se ha discutido sobre las diversas formas de remuneración del contrato de agencia:

 

“La remuneración del agente por la labor de promover o explotar negocios del agenciado es susceptible de ser pactada de diversas formas, que pueden estar o no atadas al volumen de las ventas efectivamente logradas.

 

Está claro que cuando la remuneración está fijada en función de las ventas lo que el agente recibe es una comisión que, como ya se anunció, es la primera modalidad a la que se refiere el artículo 1324 del Código de Comercio cuando señala la base sobre la cual debe ser calculada la denominada cesantía comercial.

 

De otra parte, no resulta tan clara la mención que en la aludida norma se hace a la “regalía” que se supone puede recibir el agente como contraprestación por la ejecución del encargo a él conferido. En verdad, no resulta fácilmente explicable en qué eventos pueda recibir su pago tal denominación, la cual parece en principio reservada para otro tipo de eventos.

 

Finalmente, se refiere el artículo 1324 del Código de Comercio a la “utilidad” que puede recibir el agente.

 

Para el Tribunal el concepto de “utilidad” empleado en la precitada norma debe entenderse como el provecho, ventaja o contraprestación contractual que recibe el agente, y no la que, en términos contables, haya podido generar la operación de su empresa. En efecto, tal es el alcance que del concepto de utilidad se deriva del artículo 1497 del Código Civil en el que se señala que el contrato recibe la calificación de oneroso “cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno en beneficio del otro”.

 

En suma, para el Tribunal las expresiones “comisión”, “regalía” o “utilidad” son términos que emplea indistintamente el legislador para referirse a la contraprestación que recibe el agente por adelantar de manera estable e independiente la promoción y explotación de los negocios del agenciado.”

 

Frente a la denominación que las partes le den a la remuneración del agente, más allá de su definición gramatical, la jurisdicción ordinaria y el arbitraje, han decantado que es más relevante la contraprestación que recibe el agente, que el nombre que hayan decidido darle las partes, siempre que remunere al agente por sus actividades.

 

Fuente:

«Tratado de los Dictámenes Periciales, Instituciones jurídicas, Económicas, Financieras, Contables y Aplicable al procedimiento Administrativo, Penal, Arbitral y general”, César Mauricio Ochoa Pérez. (Libro Naranja), tercera edición.

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