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Debido a las confusiones comunes que se presentan en el desarrollo del Contrato de Agencia, es pertinente revisar el concepto de Agencia Comercial de Hecho. El artículo 1331 (Capítulo V. Agencia Comercial) del Código de Comercio se refiere a la existencia de la agencia mercantil de hecho de manera tangencial a partir del siguiente postulado: “A la agencia de hecho se le aplicarán las normas del presente Capítulo”.
El legislador omitió definir la Agencia Comercial de Hecho, dejando esta carga a los jueces a través de su jurisprudencia y más aún, omitió referirse a criterios claros de interpretación para la aplicación de la figura.
La Agencia Mercantil de Hecho parte de la definición de Agencia Mercantil, sin establecer como requisito, el requerimiento expreso por parte del agenciado al agente para promover su negocios, menos aún, un contrato en escrito que contenga los elementos propios de la Agencia; nos encontramos en este caso frente un comerciante que se encarga de conquistar, desarrollar, promover, mantener, conservar o incluso reconquistar mercados, respecto de una determinada marca, producto o servicio, sin que medie un encargo expreso, explícito, inequívoco o escrito del empresario, productor o distribuidor posicionado, y en el que los beneficios últimos derivados de las operaciones que realiza el agente recaen en el agenciado de manera indirecta a través de dicho posicionamiento y el aumento de su clientela que perdurará en el tiempo incluso de manera posterior al momento en que desaparezca el agenciamiento de hecho.
Cobra plena relevancia la necesidad de identificar la verdadera esencia de los negocios, pues se encuentran varios tipos de contratos típicos y atípicos que podrían confundirse con la Agencia, tales como: la distribución, el suministro o la franquicia; razón por la cual es necesario identificar a cabalidad los elementos esenciales de la Agencia, sin la necesidad de haberse contratado de manera expresa la misma, e incluso habiéndose dado al contrato una nominación típica o atípica que no sea la de la Agencia, dado que prima la realidad sobre una simple forma.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en Sentencia con Referencia: 1100131030222005-00333-01.se ha pronunciado sobre estos fenómenos:
“La Corte de antaño tiene previsto que “en razón de las necesidades crecientes surgidas del auge de la vida comercial, se hizo necesario que por el Derecho se regulen las actividades de intermediación, las cuales han dado origen a nuevas modalidades contractuales, cual acontece con la preposición, la comisión, el corretaje y la agencia comercial, contratos éstos específicamente incluidos en la legislación colombiana, al lado del mandato, a raíz de la expedición del Código de Comercio vigente” (sentencia de 31 de octubre de 1995, exp. 4701), y con posterioridad anotó que “[l]a internacionalización del comercio, en su dinámica, ha provocado que cada día se busquen formas alternas a las convencionales para hacer llegar las mercancías a los consumidores, en aras del crecimiento y la consolidación empresarial, acudiendo para el efecto a implementar canales de distribución y/o labores de intermediación, mediante la celebración de diferentes modalidades contractuales, como los acuerdos de corretaje, representación de firmas, depósito de mercancías, suministro, consignación, agencia mercantil, concesión y franquicia, entre otros, que por su naturaleza comparten puntos específicos respecto a la injerencia del productor en la forma como se ponen en circulación sus bienes” (sentencia de 27 de marzo de 2012, exp. 2006-00535).
Las similitudes entre las múltiples formas de colaboración que se pueden concertar para la expansión de los mercados, ya sea que busquen fortalecer actividades de distribución, comercialización o promoción, e incluso todas ellas en conjunto, quedan atemperadas por los aspectos puntuales que las diferencian y que se constituyen en la mejor manera de comprobar la verdadera voluntad de los contratantes, cuando se les otorga una denominación que no corresponde o son el producto de actos originados en acuerdos verbales entre las partes.
Desde esa óptica, si entre un empresario y un intermediario, cualquiera que sea la denominación que se le dé, se documentan los términos en que se acometerá la penetración del mercado, la labor de los jueces se focaliza en verificar si lo escrito se encuentra acorde con el marco normativo que rige la clase de contrato señalado, si en la ejecución se llevan a cabo aspectos ajenos a lo que se consignó y si existe una distorsión tal que lo desvirtúe en su esencia, debiendo prevalecer siempre el querer de los contratantes, sin que ni siquiera se requiera invocar su simulación o invalidación.
Pero si los reclamos de la contienda se originan en hechos hilvanados, que se anuncian constitutivos de una determinada clase de pacto, es respecto de éste que se debe adelantar el escudriñamiento para acceder o no a lo pretendido.
Sobre el deber de averiguar los términos como se involucran los contendientes tiene dicho la Sala que “[a] pesar de que las diferentes manifestaciones, por sus coincidencias, pueden llegar a crear confusiones respecto a la verdadera esencia de lo pactado entre el empresario y su distribuidor, el hecho de que en un momento dado se convenga una determinada actividad puede estar fuera de contexto frente a la forma como se lleve a cabo, pues en últimas es esta la que delimita los reales alcances del nexo (…) En tales casos, cuando surgen diferencias que son sometidas al arbitrio judicis, surge a cargo del fallador el deber de interpretar cuál es el verdadero querer de los contratantes, conforme a su naturaleza y sin consideración a la denominación que se la haya asignado, dejando el camino despejado de dudas, sin que para ello sea indispensable que quien formule el libelo invoque la existencia de acuerdos simulatorios como paso previo al reconocimiento de los derechos en su favor y las obligaciones a cargo. Ese proceder, a pesar de ser viable, se hace innecesario si se tiene en cuenta que el calificativo, erróneamente acordado o impuesto por uno de los intervinientes, no delimita el campo de acción sino que el mismo obedece a sus cláusulas y los giros dados cuando se les pone en práctica (…) Sobre este punto la Corte tiene precisado que ‘es conocido que el proceso interpretativo, entendido en un sentido lato, comprende las labores de interpretación, calificación e integración del contenido contractual. Es la interpretación una labor de hecho enderezada a establecer el significado efectivo o de fijación del contenido del negocio jurídico teniendo en cuenta los intereses de los contratantes; la calificación es la etapa dirigida a determinar su real naturaleza jurídica y sus efectos normativos; y la integración es aquél momento del proceso que se orienta a establecer el contenido contractual en toda su amplitud, partiendo de lo expresamente convenido por las partes, pero enriqueciéndolo con lo que dispone la ley imperativa o supletiva, o lo que la buena fe ha de incorporar al contrato en materia de deberes secundarios de conducta, atendiendo su carácter de regla de conducta -lealtad, corrección o probidad-. (…) Específicamente, la calificación del contrato alude a aquel procedimiento desarrollado para efectos de determinar la naturaleza y el tipo del contrato ajustado por las partes conforme a sus elementos estructurales, labor que resulta trascendental para establecer el contenido obligacional que de él se deriva. Allí será necesario, por tanto, distinguir los elementos esenciales del contrato de aquellos que sean de su naturaleza o simplemente accidentales. Para llevar a cabo la labor de calificación, el juez debe determinar si el acto celebrado por las partes reúne los elementos esenciales para la existencia de alguno de los negocios típicos y, si ello es así, establecer la clase o categoría a la cual pertenece, o, por el contrario, determinar si el acto es atípico y proceder a determinar la regulación que a él sea aplicable. (…) Por tanto, la calificación es una labor de subsunción del negocio jurídico en un entorno normativo, fruto de lo cual se podrá definir la disciplina legal que habrá de determinar sus efectos jurídicos. (…) Es evidente, claro está, que en la labor de calificación contractual el juez no puede estar atado a la denominación o nomenclatura que erróneamente o de manera desprevenida le hayan asignado las partes al negocio de que se trate, por lo cual es atribución del juez preferir el contenido frente a la designación que los contratantes le hayan dado al acuerdo dispositivo (contractus magis ex partis quam verbis discernuntur), ya que, como se comprenderá, se trata de un proceso de adecuación de lo convenido por las partes al ordenamiento, en la que, obviamente la labor es estrictamente jurídica’ (sentencia de 19 de diciembre de 2011, expediente 2000-01474)… Por tal razón, cuando un nexo de esa índole se hace constar por escrito y se aduce que éste no contiene la real voluntad de los concertantes o que simplemente el apelativo dado para identificarlo no corresponde al contenido de sus estipulaciones, es imprescindible hacer un contraste entre ambas figuras para que, dejando de lado los puntos en que convergen y delimitadas sus divergencias, se encamine el esfuerzo probatorio a develar la presencia de estas últimas en la forma como se desarrollan las relaciones entre sus intervinientes, sin que se requiera de un pronunciamiento previo sobre la existencia de un concierto simulatorio” (sentencia de 27 de marzo de 2012, exp. 2006-00535).
(…)
Existiendo una clara regulación del contrato de agencia en los artículos 1317 al 1331 del Código de Comercio, cuando se pide su declaración o la prevalencia frente a cualquier otro nexo presunto, es imprescindible que confluyan todos los presupuestos necesarios para su conformación, pues, de faltar uno solo no tiene cabida acceder a tales reclamos, por corresponder a otro tipo de relación.
Al respecto la Corte precisó que “no obstante la autonomía de que goza la agencia, la característica mercantil intermediadora, lo hace afín con otros contratos, con los cuales puede concurrir, pero sin confundirse con ninguno de ellos, ya que tiene calidades específicas que, por lo mismo, lo hacen diferente, razón por la cual, su demostración tendrá que ser inequívoca. De suerte, que una persona bien puede recibir estos encargos mediante dichos contratos y no ser agente comercial, pero dentro de aquella actividad también puede la misma recibir el especial de promover y explotar los negocios del empresario ora como representante o agente, pero en virtud de un contrato de agencia (…) Los requisitos mencionados para la configuración del indicado acuerdo de voluntades son concurrentes, esto es, deben aparecer todos para que puede predicarse válidamente su configuración, ya que la falta de uno de o varios de ellos implica necesaria y fatalmente que tal convención no existe o que degenera en otro acuerdo de naturaleza diferente” (sentencia de 4 de abril de 2008, exp. 1998-00171-01).”
A su vez, de manera más reciente la misma Corporación, Sala de Casación Civil, Sentencia con Referencia: 05001-31-03-016-2007-00128-01, refiriéndose a la existencia de la Agencia Comercial de Hecho, mencionó:
“La agencia puede ser voluntaria por acuerdo expreso de voluntades o simplemente de hecho. El artículo 1331 del Código de Comercio establece que “[a] la agencia de hecho se le aplicarán las normas del presente capítulo”, esto es, las que regulan bajo una concepción voluntarista, el contrato de agencia comercial.
En ese contexto, siguiendo el tenor de la disposición transcrita, igualmente lo dicho para la agencia expresamente consensuada es predicable de la agencia comercial de hecho, porque así una relación de esa misma naturaleza haya sido el fruto de un consentimiento recíproco, para la configuración de una u otra, al decir de esta Corte, “resulta indistinto que sea o no de hecho”.
El precepto, a fin de cuentas, tiende a proteger, bajo los mismos preceptos que regulan el pacto expreso de agencia comercial, las circunstancias que en el campo fáctico se corresponden, empero, no ante la ausencia absoluta de un acuerdo mutuo, sino a partir de su existencia, solo que esa voluntad está implícita en los mismos hechos espontáneos que al respecto exteriorizan quienes concurren en la relación.”(Negrilla y subraya fuera de texto).
Será necesario atender a la verdadera esencia y a los elementos del contrato para comprender el negocio jurídico que entraña, es perfectamente posible encontrar una Agencia Comercial de Hecho en situaciones donde las partes dicen haber celebrado un contrato, llámese: Concesión, Suministro, Distribución, Franquicia, entre otros; o en circunstancias en las que no existen un acuerdo o contrato escrito, pero que se develan los elementos esenciales de la Agencia Comercial, constituyéndose así la relación negocial en una Agencia Comercial de Hecho; aspectos que podrán identificarse en el desarrollo de la prueba o dictamen pericial.
Para identificar la Agencia Comercial de Hecho deberá hacerse un análisis, estudio y contraste profundo y detallado de los elementos esenciales visibles en el desarrollo de la actividad, partiendo de las características que la ley ha asignado a la Agencia Mercantil, para establecer si determinados hechos o contratos constituyen Agencia Comercial, labor que compete al juzgador, pero que a través del dictamen pericial podrá darse cuenta de dichos elementos.
Fuente
Tratado de los Dictámenes Periciales, Instituciones jurídicas, Económicas, Financieras, Contables y Tributarias. Aplicable al procedimiento Administrativo, Penal, Arbitral y general”, César Mauricio Ochoa Pérez. (Libro Naranja)
