El contrato de cuentas en participación y sus generalidades en relación con las cargas contributivas

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El contrato de cuentas en participación y su interacción con los impuestos sobre las ventas, la renta, y la retención en la fuente.

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Juan Camilo Franco

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Autor: Daniel Esteban Ramírez Ospina – Asistente Legal – Email: daniel.ramirez@ochgroup.co

Teniendo en cuenta las facultades constitucionales otorgadas a los individuos bajo el principio de la autonomía de la voluntad, y el derecho a la libre asociación, la legislación comercial a través del derecho comparado incorporo al ordenamiento jurídico colombiano una figura versátil de asociación y muy valorada a nivel mundial para la ejecución de ciertas actividades económicas.   

¿Qué es el contrato de cuentas en participación?

Teniendo en cuenta las facultades constitucionales otorgadas a los individuos bajo el principio de la autonomía de la voluntad, y el derecho a la libre asociación, el ordenamiento jurídico colombiano incorporo en su código de comercio una figura versátil de asociación muy valorada a nivel mundial para la ejecución de ciertas actividades económicas. Al respecto su artículo 507 indica: 

 

“La participación es un contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés   en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida” 

 

El contrato de cuentas en participación es una forma de asociación que carece de personería jurídica, lo cual puede suponer una serie de beneficios a la hora de su estructuración, sin embargo, el objeto del mismo refleja una de las mayores expresiones a la autonomía de la voluntad de las partes, al ofrecerles un amplio margen de interpretación que invita a subjetivizar la práctica del acto jurídico. 

¿Cuáles son las características del contrato de cuentas en participación?

De la definición y de la regulación que se tiene del contrato de cuentas en participación, podríamos tener las siguientes características: 

 

  1. Es un contrato de colaboración, en el cual pueden participar dos o más personas que ostenten la calidad de comerciantes.
  2. Está conformado por un participe gestor, quien ejecuta todas las operaciones, aparece frente a los terceros como dueño del negocio y responde ante ellos de manera exclusiva. Los restantes participes, llamados inactivos, son pasivos en la negociación y deben permanecer ocultos, sopena de responder solidariamente con el gestor desde el momento en que sus nombres se conozcan (artículo 511 del Código de Comercio).
  3. Las operaciones mercantiles sobre las que recae, que pueden ser una o varias, deben ser determinadas. 
  4. Todos los participantes deben contribuir con aportes para el negocio común. Como, por ejemplo: dinero, valores, inmuebles. 
  5. Los partícipes deben estipular claramente en el contrato a celebrar, la proporción con la cual participarán en las ganancias o pérdidas. 

 

¿Qué dificultas podría ocasionar la falta de personalidad jurídica del contrato de cuentas en participación?

 

Si bien el principio de la autonomía de la voluntad privada puede encontrar una oportunidad para una gran expresión, en una de las  diferentes formas de asociación, no obstante, en materia tributaria la ambigüedad del tenor literal del artículo 507 del código de comercio ha generado diferentes interpretaciones, ya que se presta para confusiones, principalmente por las particularidades de las que está investido el contrato en mención, así por ejemplo surgen interrogantes respecto al hecho de que no se necesite ninguna solemnidad para la configuración del acto jurídico, en contexto con la inexistencia de personería jurídica, o si desde el punto de vista fiscal, se requiere que las partes sean o no comerciantes, de igual manera en las interacciones con los conceptos tributarios y la relación con los ingresos que puedan ser percibidos producto del mencionado acto jurídico, en especial cuando se trata de establecer si los ingresos brutos propios pertencen a la sociedad gestora o si esos ingresos pertenecen a terceros ocultos, como es el caso de aquellas sociedades que fungen como participes gestoras cuyo objeto social no es de carácter mercantil, o aquellos participes inactivos u ocultos que adolecen de la calidad de comerciantes que deciden celebrar contratos de cuentas en participación.

 

En una oportunidad el Consejo de Estado se pronunció al respecto, en sentencia de 1 de abril de 1994, expediente 13724 afirmando lo siguiente: 

“En el presente caso los particulares en ejercicio de la autonomía de la voluntad celebraron verbalmente un contrato de cuentas en participación, en el que acordaron la distribución entre los partícipes, de los ingresos en el momento de percibirlos. En cuanto a la forma de reparto, que, si bien no corresponde a la definición que de esta clase de contrato hace el artículo 507 del Código de Comercio, no hay impedimento legal para ello, al no tener el carácter de norma orden público pues regula un tema de estricto derecho privado, no está involucrado el interés general ni establece cláusula alguna que contenga disposiciones tributarias por cuyo cumplimiento debe velar la DIAN. Lo anterior es también predicable del hecho de que no sean comerciantes los partícipes o de que el objeto social de la sociedad no sea una actividad comercial, pues, aunque la ley mercantil no prevé que esta clase de contratos se celebre entre comerciantes, no hay norma que prohíba su celebración entre particulares que no ostenten esa calidad, cuando así lo deseen. No obstante, lo anterior en el certificado de la Cámara de Comercio consta que la sociedad tiene carácter comercial. Por consiguiente, sostener que deben distribuirse utilidades y no ingresos y que éstos no deben repartirse cuando se perciben, o que no sea una actividad comercial la que desarrollan, son objeciones que atentan contra el principio de la autonomía de la voluntad que rige la contratación entre particulares (estado).” 

 

En síntesis los particulares pueden ejecutar y desarrollas contratos cuentas de participación con amplia autonomía, de ahí que este resulta ser una forma de asociación idónea para la realización de varias actividades económicas, sin la necesidad de someterse a las complejidades propias de la solemnidad que otras modalidades societarias ameritan, sin embargo, en relación con las responsabilidad fiscales de quienes participan en la celebración y ejecución de este tipo contratual, se hace necesario definir y regular aspectos fundamentales de su operación, como el tratamiento de los costos, gastos, ingresos y la distribución de las utilidades entre los participes.

Fuentes:

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_comercio_pr015.html#507

https://www.portafolio.co/economia/finanzas/contratos-cuentas-participacion-deducciones-275378

http://www.consejodeestado.gov.co/

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