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El dictamen pericial por mayores costos en contratos a precios unitarios

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El dictamen pericial por mayores costos en contratos de obra a precios unitarios, acredita la existencia de un desequilibrio económico a causa de la variabilidad imprevista en el precio final del contrato como consecuencia del hecho de alguna de las partes.
El contrato a precios unitarios o precios por unidad, es aquel en el cual el precio total es determinable, más no determinado, desde la suscripción del mismo, dado que el precio total del contrato que se establezca al inicio es tan sólo un presupuesto o estimado.

 

El valor total del contrato a precios por unidad se obtiene de la ecuación que multiplica las cantidades de obra ejecutadas, por el valor unitario o precio unitario pactado en el contrato; el acuerdo sinalagmático debería entonces (cosa que no siempre ocurre), establecer con precisión cada una de las actividades, unidades de obra o ítems, así como los costos directos e indirectos que componen cada una de dichas unidades, estudio que normalmente se ha denominado “Análisis de Precios Unitarios – APU”.  El contrato, sus anexos o sus antecedentes determinarán los precios por unidad a ejecutar, bastando entonces conocer la segunda variable, esto es, la cantidad de obra ejecutada, para obtener el precio total del contrato.

 

De la especificidad, segregación, presupuesto y análisis de los precios unitarios dependerá la evaluación que pueda hacerse de forma posterior de los sobrecostos o mayores costos previsibles o no para la ejecución de cada actividad, labor, obra o ítem; así mismo, el precio unitario puede contener múltiples actividades, recursos humanos o materiales, de manera que de no especificarse y tan sólo darse un valor unitario para dicho conjunto se dificulta aún más establecer la posible existencia de desviaciones, sobrecostos, o mayores costos, previsibles, imprevisibles o imputables al contratante o al contratista. Es en estos fenómenos en los que un experto en la ciencia, profesión, arte u oficio es necesario para la determinación del precio por unidad, los costos directos e indirectos que forman parte de la misma y sus posibles desviaciones o costos mayores o menores.

 

Las unidades de obra a las cuales se les fija un precio, corresponden al conjunto de elementos que son necesarios para el desarrollo efectivo de la unidad que pertenece a un todo (el contrato u obra), tanto en lo que concierne a los costos directos tales como materiales, mano de obra, maquinaria, subcontratistas, etc.; así como, en lo ateniente a los costos indirectos como lo son, entre otros: los honorarios, arrendamientos, costos de supervisión y gastos de administración en general. La determinación de estas unidades (precios unitarios) es un proceso tanto cualitativo como cuantitativo, esto es, las partes deben establecer de forma detallada cuáles son aquellos elementos que conforman la unidad a la cual se le preestablecerá un precio, que en conjunto con otras unidades (actividades, ítems, obras) conforman el proyecto en específico, precios unitarios que al multiplicarse por las cantidades de cada unidad ejecutada determinan el valor de la obra.

 

El precio final del contrato o proyecto será el resultado de sumar todos los productos, que a su vez se derivan de multiplicar los precios unitarios definidos en la propuesta por las cantidades de obra finalmente ejecutada. Por lo expuesto, el valor total de la obra inicialmente fijado en el contrato, es en realidad un estimado del mismo, dado que el precio final corresponde a los valores unitarios por las cantidades ejecutadas.

 

En el contrato por precios unitarios la responsabilidad de las partes varía en comparación con la contratación por precio global en tanto que el contratante y el contratista comparten los riesgos más representativos del contrato. El contratante será responsable de las cantidades de unidades de obra ejecutadas en el proyecto, incluso más allá de las inicialmente presupuestadas si son necesarias para la ejecución de la obra y/o solicitadas por el contratante; mientras que el contratista se presume responsable por el precio unitario contratado para cada actividad, ítem, concepto u obra. De modo tal, que, en principio, si fuesen mayores las cantidades de obra (unidades) será el contratante quien deberá asumirlas; mientras que, si la variación se presenta en el precio que se había fijado para cada unidad de obra (actividad, ítem, concepto), será el contratista el que deberá correr con los mayores costos que por este hecho se generen.

 

La naturaleza negocial de este tipo de contratos trae implícita la posibilidad de una variación en el precio final o total del mismo que fuere inicialmente pactado y que debe tomarse únicamente como una estimación. No se debe caer en el error de ver esta variabilidad del precio total, como un incumplimiento del contrato, dado que el precio final del proyecto está sujeto, como ya se dijo, a la multiplicación de las cantidades de obra ejecutadas efectivamente, por el precio de cada unidad de obra. El precio pactado para cada uno de los ítems, actividades o conceptos (unidades de obra), por el contrario, no es objeto de esta variabilidad, sino que en principio debe mantenerse a lo largo de todo el desarrollo del objeto contractual.

 

Como corolario de lo dicho por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1439 de julio 18 de 2002,  respecto del contrato a precios unitarios manifestó:

 

“Así, como se ha expuesto, bien es sabido que en los contratos en donde se conviene la remuneración por el sistema de precios unitarios, lo que se acuerda por las partes es «el precio por unidades o cantidades de obra y su valor total es la suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas, dentro de los límites que el mismo convenio fije», de manera tal que el valor total del contrato no es determinado sino determinable tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, bajo el supuesto, igualmente, de que el contrato de obra pública es un contrato de resultados y no de medios. El valor del contrato que se señala en su texto, es apenas estimativo del costo total, pero deberá ser cambiado a medida que se establezcan las reales cantidades de obra ejecutadas en cumplimiento del objeto contractual.

 

(…)

 

La mayor cantidad de obra que resulte por encima del estimativo inicial en los contratos de obras celebrados a precios unitarios, no implica, en principio, en forma alguna, cambio de objeto ni cambio en su valor, porque en este tipo de contratos sólo podrá hablarse de este último cambio, cuando la modificación se hace en alguno u alguno de los precios unitarios convenidos. Sucede en esto algo diferente a lo que se observa en los contratos a precio alzado, en los que la variación en su valor se tiene en cuenta el valor global del mismo (…).” 

 

Sin embargo, lo anterior no significa que los precios de las unidades no puedan ser revisados con posterioridad a la celebración del contrato, o que el contratista deba asumir indistintamente cualquier variación que se presente en estos, puesto que de llegarse a afectar el equilibrio económico debido a una alza en los precios que no fuera previsible o que siéndolo en su ocurrencia, no lo fuera con respecto a su cantidad o periodicidad, el contratista podrá recurrir a la ya mencionada acción de reajuste para lograr el balance económico del contrato, tal como lo recuerda el máximo órgano judicial en materia administrativa, Consejo de Estado, Sección III, Subsección A, Sentencia Radicado 41008 del 29 de junio de 2015:

 

“En este escenario igualmente puede ocurrir que a lo largo de la ejecución del contrato surjan situaciones imprevistas, o que siendo previsibles no habrían podido ser determinadas anteladamente con exactitud en cuanto a las particularidades de su dimensión o impacto. Un ejemplo claro de ello podría ser una fluctuación anormal de los insumos o materiales que se traduzca en un aumento exagerado de los costos inicialmente previstos y que perturbe la equivalencia económica del contrato en detrimento del patrimonio del contratista, caso en el cual, necesariamente, la entidad deberá adoptar las medidas necesarias para restablecer el sinalagma prestacional a través del reajuste o la revisión de precios.”

 

De todo lo anterior puede concluirse que el dictamen pericial por mayores costos en contratos de obra o construcción bajo la modalidad de precios unitarios es el informe que es rendido por un experto, mediante el cual se acredita la existencia de un desequilibrio económico a causa de la variabilidad imprevista en el precio final del contrato como consecuencia del hecho de alguna de las partes, en el cual se deberá determinar, en primer lugar, si dichas variaciones obedecen al riesgo ordinario del negocio dado por su misma naturaleza, o si, por el contrario, se trata de situaciones que generan mayores costos que las partes no están llamadas a soportar jurídicamente.

 

¿Qué debe contener el dictamen pericial mayores costos en contratos a precios unitarios?

 

En primera medida, dado que se trata de un informe pericial, este debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 226 del Código General del Proceso, a saber:

 

“El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones:

1. La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración.

2. La dirección, el número de teléfono, número de identificación y los demás datos que faciliten la localización del perito.

3. La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística.

4. La lista de publicaciones, relacionadas con la materia del peritaje, que el perito haya realizado en los últimos diez (10) años, si las tuviere.

5. La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en la elaboración de un dictamen pericial en los últimos cuatro (4) años. Dicha lista deberá incluir el juzgado o despacho en donde se presentó, el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la materia sobre la cual versó el dictamen.

6. Si ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la misma parte o por el mismo apoderado de la parte, indicando el objeto del dictamen.

7. Si se encuentra incurso en las causales contenidas en el artículo 50, en lo pertinente.

8. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los que ha utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.

9. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesión u oficio. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.

10. Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen.”

 

Estos son apenas los elementos generales que debe contener el informe, sin embargo, estos no dan cuenta del fondo de la experticia, esto es, de aquellos asuntos que deben ser examinados por el experto en su dictamen y sobre los que versa la pericia misma.

 

Respecto a la fluctuación de precios en el contrato de obra por precios unitarios, ha dicho la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección III, Subsección A. Sentencia 3577 de 2013:

 

“En suma, las consideraciones expuestas al analizar la modalidad de precio global fijo, en cuanto se refiere a la variación de precios en el curso del contrato, son aplicables, “mutatis mutandis”, a la modalidad de precios unitarios fijos y variables, de modo que la prohibición o la renuncia a la utilización de las cláusulas de reajuste o a los mecanismos de revisión de precios constituye un ataque a la autonomía de la voluntad de las partes y redunda en un indebido congelamiento de precios y en un desconocimiento al principio de mantenimiento de la ecuación económica-financiera del contrato estatal consagrado por la Ley 80 de 1993.”

 

Es de anotar que, en algunos casos, la renuncia a los reajustes y revisión de precios, además de desconocer el ordenamiento jurídico, puede hacer que el costo de la obra sea mayor, pues, al ofertar, el contratista o el constructor aumenta, desde la oferta, el precio global (en el caso de ajuste alzado) o el precio de los ítems cotizados (en el caso de los precios unitarios), con el ánimo de prever la fluctuación de precios, haciendo que los costos directos aumenten y se presente un desfase en relación con los precios reales del mercado.”  (Negrilla y subrayado fuera del texto)

 

De lo anterior se desprende, entonces, que al momento de elaborar el informe pericial, el experto debe tomar en cuenta principalmente el análisis del equilibrio económico del contrato, para lo cual será necesario determinar si el aumento de los precios unitarios del contrato por un hecho no imputable a la parte que soporta tal aumento genera unos mayores costos que desbordan el álea ordinario del contrato.

 

De igual forma, debe demostrarse, partiendo de los acuerdos contenidos en el contrato, la técnica y desde la contabilidad, la causación efectiva de estos mayores costos, que deben ser indemnizados a la parte que los ha soportado.

 

Aunado a lo anterior, el experto deberá determinar la causa del desequilibrio, pues este, no sólo podría presentarse por causas ajenas al contratista o imputables al contratante, que haga necesario corregir el precio unitario para mantener la ecuación económica-financiera del contrato; es posible que el contratante, por ejemplo, cambie la calidad o cantidades de materiales o recursos humanos que están inmersos en un determinado precio unitario, o que la información con la que contó el contratista para determinar el precio unitario por parte del contratante fue incompleta, inexacta o equívoca, o que por fenómenos sociales, económicos, industriales o comerciales se llegue a la escasez de ciertos productos, materiales o servicios que finalmente hagan necesario usar un sustituto que aumenta el valor del precio unitario; eventos que apenas son algunos factores de desequilibrio que daría lugar a la solicitud por parte del contratista del restablecimiento económico – financiero del contrato.

 

¿Quién puede realizar el dictamen pericial por mayores costos en contratos a precios unitarios?

 

De conformidad con el numeral 2 del artículo 48 del Código General del Proceso:

“Para la designación de los peritos, las partes y el juez acudirán a instituciones especializadas, públicas o privadas, o a profesionales de reconocida trayectoria e idoneidad. El director o representante legal de la respectiva institución designará la persona o personas que deben rendir el dictamen, quien, en caso de ser citado, deberá acudir a la audiencia.”

 

Para el caso concreto del dictamen pericial por m mayores costos en contratos a precios unitarios no se exige ninguna calidad especial del perito, sin embargo, se deja claro que el mismo debe ser un experto de reconocida trayectoria, con experiencia e idoneidad. Dependiendo de la naturaleza de la prueba y el soporte de la misma, este será, por ejemplo, un ingeniero de la rama del conocimiento que sea requerida si el objeto del dictamen es eminentemente técnico, un contador público si la prueba es contable, un especialista o experto en finanzas si la prueba es financiera, siempre teniéndose en cuenta los requisitos legales y procesales para los peritos.

 

Pese a lo anterior, es de vital importancia que el informe pericial contenga, además, un análisis contable que permita probar a ciencia cierta la causación de los mayores costos desprendidos del desequilibrio económico del contrato, para lo cual será necesario que el perito acredite las calidades necesarias para la rendición de un dictamen pericial contable, contenidas en la Ley 43 de 1990 y el anexo cuarto del Decreto 2420 de 2015:

 

“Artículo 13: Además de lo exigido por las Leyes anteriores, se requiere tener la calidad de Contador Público en los siguientes casos:

(…)

c) Para actuar como perito en controversias de carácter técnico-contable, especialmente en diligencia sobre exhibición de libros, juicios de rendición de cuentas, avalúo de intangibles patrimoniales y costo de empresa en marcha.”

 

Fuente:

“Tratado de los Dictámenes Periciales, Instituciones jurídicas, Económicas, Financieras, Contables y Tributarias. Aplicable al procedimiento Administrativo, Penal, Arbitral y general”, César Mauricio Ochoa Pérez. (Libro Naranja), tercera edición.

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