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El dictamen pericial por mayor costo indirecto en contratos de obra o construcción

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El dictamen pericial por mayores costos indirectos de obra o construcción establece la existencia de un desequilibrio económico, que de acuerdo con lo pactado contractualmente o con la técnica, corresponde a costos indirectos de obra o construcción.
Los costos indirectos son el conjunto de desembolsos, erogaciones, disminuciones en el Activo o aumentos en el Pasivo que no se pueden identificar directamente con una edificación, un producto en proceso, una unidad producida, fabricada o construida, o un servicio prestado, dado que no hacen parte material de él, no son su materia prima esencial o la fuerza que directamente los transformó, fabricó o prestó, pero son necesarios, dado que sin ellos no podría producirse, edificarse o prestarse el servicio adecuadamente; en el caso de una obra o edificación se trata de todos aquellos costos y gastos que no forman parte de su sustancia o de la transformación directa de los elementos o materiales que la componen, pero que sin estos no podría llegarse al fin de la obra, dado que no hubiese contado con quien la administrara, tanto en su perfeccionamiento, ejecución, construcción, aspectos técnicos o científicos, sus finanzas o costos financieros, seguros, asuntos legales o con su contabilidad, entre otros aspectos indispensables para el óptimo funcionamiento o ejecución de las obras.

 

El ordenamiento jurídico colombiano tampoco contempla una definición normativa del concepto de costos indirectos; el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo., Sección Tercera, radicación número: 25000-23-26-000-2005-00040-01(35099), se ha acercado a una definición, a través de la ejemplificación de elementos que ordinariamente suelen hacer parte de los costos indirectos, a menos que los contratos entre las partes establezcan algo diferente:

 

“(…) los costos indirectos, que corresponden a los rubros que no están directamente relacionados con la construcción, pero en los cuales se requiere incurrir para poder ejecutar el proyecto (arriendo y gastos administrativos de oficina, honorarios del director de obra, del contador, del residente de obra y, en general, del personal especializado).”

 

La doctrina también se ha pronunciado sobre este aspecto (Texto “Porcentaje de Imprevistos del -AIU- Administración, Imprevistos y Utilidad, en los Contratos de Obra” de Gustavo Betancur Vargas, 2014); sin embargo, lo hace en gran medida desde la perspectiva de la A.I.U., por lo que se toman algunas definiciones que apuntan al concepto de costo indirecto en sentido general aplicado al contrato de obra. La Cámara Colombiana de Infraestructura ha manifestado, respecto del A.I.U y los costos indirectos que:

 

“Los costos indirectos hacen referencia a tres aspectos: 1. La estructura administrativa necesaria para la ejecución del proyecto, impuestos, seguros, financiación, etc. 2. Los riesgos ordinarios, normales, previsibles que asumirá el proponente adjudicatario y 3. La utilidad que espera percibir el mismo por la ejecución de la obra.”

 

El Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) también cuenta con una definición de costos indirectos en su glosario:

 

“En el caso de los contratos de obra, los costos indirectos corresponden al porcentaje establecido en la propuesta por el proponente para cubrir los costos de Administración, Imprevistos y Utilidad (A.I.U.), necesarios para la ejecución del Contrato. Este porcentaje será aplicable para los ítems no previstos y obras complementarias que surjan en desarrollo del Contrato de obra. En los contratos de consultoría, incluyendo los de interventoría, los costos indirectos corresponden al Factor Multiplicador, porcentaje que el consultor o interventor estableció en su propuesta, que afecta los costos del personal, en donde se consideran las prestaciones sociales, los costos administrativos y de gerencia, los honorarios, los gastos generales, los costos financieros, de perfeccionamiento y garantía de contrato y los imprevistos, entre otros” https://www.idu.gov.co/page/transparencia/informacion-de-interes/glosario.

 

Los costos indirectos plantean la misma perspectiva de inseguridad jurídica que para los costos directos, al no contar con una consagración legal expresa sobre su contenido exacto; dependerá de la voluntad de las partes su determinación en el contrato, y ante su ausencia, será la técnica y la doctrina la que establezca qué constituye costos indirectos para una determinada obra, de conformidad con las definiciones que ya hemos planteado, la doctrina local e internacional y la jurisprudencia, aplicadas al caso específico y al contrato u obligaciones que se discuten; no obstante, respecto de la prueba pericial, será finalmente el juzgador quien determine qué constituye y que no hace parte de los costos indirectos cuando sean discutidos, con base en el apoyo que le brinden los auxiliares de la justicia; por ello una eventual pretensión de condena de mayores costos indirectos podría no prosperar por el hecho de que el juez o árbitro considera que la discusión no versa sobre costos indirectos, razón por la cual el primer aspecto que debería  dilucidarse ante tan conflicto es qué constituye un costo indirecto para la obra o el respectivo contrato.

 

Los mayores costos indirectos pueden presentarse cuando por causas ajenas a las partes, que superan el desarrollo normal del negocio, se producen; en este caso, constituyen situaciones imprevisibles; también pueden darse por causas imputables a una de las partes y ajenas a la otra, lo que ocasiona perjuicios, que corresponden a un mayor costo indirecto al pactado inicialmente en el contrato.

 

En este tema, cobra especial relevancia el A.I.U., pues precisamente este concepto busca cubrir los denominados costos indirectos, en ese orden de ideas, será necesario revisar primero si los mayores costos indirectos generados pueden ser cubiertos por los rubros establecidos en el A.I.U, aclarando que esto solo será posible cuando se pacte este concepto en el contrato.

 

El dictamen pericial por mayores costos indirectos de construcción es el informe que es rendido por un experto, mediante el cual se acredita la existencia de un desequilibrio económico, en el cual se deberá determinar, en primer lugar, la naturaleza de los sobrecostos o costos adicionales que se causaron por hecho de alguna de las partes, esto es, si de acuerdo con lo pactado contractualmente o a las leyes de la técnica, corresponden a costos indirectos, además de determinar, de ser el caso, si los mismos se encuentran cubiertos por el A.I.U. del contrato.

 

¿Qué debe contener el dictamen pericial por mayores costos indirectos de obra o construcción?

 

Dado que se trata de un informe pericial, este debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 226 del Código General del Proceso, a saber:

 

“El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones:

1. La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración.

2. La dirección, el número de teléfono, número de identificación y los demás datos que faciliten la localización del perito.

3. La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística.

4. La lista de publicaciones, relacionadas con la materia del peritaje, que el perito haya realizado en los últimos diez (10) años, si las tuviere.

5. La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en la elaboración de un dictamen pericial en los últimos cuatro (4) años. Dicha lista deberá incluir el juzgado o despacho en donde se presentó, el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la materia sobre la cual versó el dictamen.

6. Si ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la misma parte o por el mismo apoderado de la parte, indicando el objeto del dictamen.

7. Si se encuentra incurso en las causales contenidas en el artículo 50, en lo pertinente.

8. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los que ha utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.

9. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesión u oficio. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.

10. Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la

elaboración del dictamen.”

 

Los numerales anteriores, son apenas los elementos generales que debe contener el informe pericial; sin embargo, estos no dan cuenta del fondo de la experticia, esto es, de aquellos asuntos que deben ser examinados por el experto en su dictamen y sobre los que versa la pericia misma.

 

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Radicación número: 25000-23-26-000-1994-09845-01(14854), reconoció así la pretensión de mayores costos indirectos:

 

“En cuanto a los costos indirectos y concretamente el correspondiente al ítem administración, cuyo pago se demanda, el cual también fue calculado por la pericia a partir de los valores establecidos en la propuesta y de acuerdo con el plazo total del contrato, encuentra la Sala que tales cálculos resultan admisibles, en la medida en que mientras subsista el vínculo contractual entre la entidad contratante y el contratista, los costos de administración continúan generándose en igual forma, independientemente de que la obra se encuentre diferida en el tiempo o que la construcción se realice a un ritmo menor, máxime que en el presente caso no se presentó suspensión en la ejecución del contrato, sino que la obra estuvo permanentemente en construcción y, por esta razón, el contratista debió, al menos, conservar la oficina con su mobiliario, pagar servicios, disponer de papelería, contratar secretaria, mensajero, contador y director del proyecto, pagar el importe de la ampliación de las pólizas originada en las prórrogas del contrato, tener celaduría en la obra, cerramientos provisionales y campamentos etc., durante el tiempo de la extensión del plazo contractual, como en realidad ocurrió, tal como se deduce de la correspondencia cruzada entre las partes, la cual obra en el expediente (cuadernos 6 y 10).”

 

No es ajena a la pretensión de mayores costos indirectos en el contrato de obra, a la necesidad de probar la efectiva causación de los mismos para que la pretensión tenga vocación de prosperar, debe la parte interesada demostrar en el desarrollo del proceso que los sobrecostos indirectos que reclama efectivamente fueron causados, no solo afirmar su cuantía, en este caso teniendo el A.I.U (si existe) como referente para determinar si en verdad se generaron costos adicionales a los primigeniamente pactados; siendo estos los puntos fundamentales a tomars en cuenta por parte del perito, al momento de rendir su informe, pues el dictamen pericial contable-financiero se torna en una herramienta relevante que permite establecer la realidad de dichos costos.

 

El experto deberá centrar su estudio, entonces, no solo en la causación de los mayores costos indirectos, sino que deberá en primera medida acudir a lo establecido en el contrato para, bajo este marco, determinar la naturaleza de los esos mayores costos generados, tarea que se torna especialmente relevante cuando en el convenio suscrito por las partes no se establece una delimitación clara acerca de cuáles son los parámetros para determinar dicha naturaleza.

 

¿Quién puede realizar el dictamen pericial por mayores costos indirectos de obra o construcción?

 

De conformidad con el numeral 2 del artículo 48 del Código General del Proceso:

 

“Para la designación de los peritos, las partes y el juez acudirán a instituciones especializadas, públicas o privadas, o a profesionales de reconocida trayectoria e idoneidad. El director o representante legal de la respectiva institución designará la persona o personas que deben rendir el dictamen, quien, en caso de ser citado, deberá acudir a la audiencia.”

 

Para el caso concreto del dictamen pericial por mayores costos indirectos en el contrato de obra o construcción no se exige ninguna calidad especial del perito, sin embargo, se deja claro que el mismo debe ser un experto de reconocida trayectoria, con experiencia e idoneidad. Dependiendo de la naturaleza de la prueba y el soporte de la misma, este será, por ejemplo, un ingeniero de la rama del conocimiento que sea requerida si el objeto del dictamen es eminentemente técnico, un contador público si la prueba es contable, un especialista o experto en finanzas si la prueba es financiera, siempre teniéndose en cuenta los requisitos legales y procesales para los peritos.

 

Ahora bien, uno de los elementos fundamentales que se busca probar con este tipo de dictámenes es la causación o pago efectivo de los mayores costos indirectos de obra o construcción, por lo que resulta indispensable que el informe contenga un estudio contable tendiente a dicha demostración.

 

Por lo anterior, es necesario aclarar que, de acuerdo con lo establecido en la Ley 43 de 1990 y el anexo cuarto del Decreto 2420 de 2015, el dictamen pericial en materia contable debe ser rendido por un Contador Público certificado:

 

“Artículo 13: Además de lo exigido por las Leyes anteriores, se requiere tener la calidad de Contador Público en los siguientes casos:

(…)

c) Para actuar como perito en controversias de carácter técnico-contable, especialmente en diligencia sobre exhibición de libros, juicios de rendición de cuentas, avalúo de intangibles patrimoniales y costo de empresa en marcha.”

Fuente:

“Tratado de los Dictámenes Periciales, Instituciones jurídicas, Económicas, Financieras, Contables y Tributarias. Aplicable al procedimiento Administrativo, Penal, Arbitral y general”, César Mauricio Ochoa Pérez. (Libro Naranja), tercera edición.

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