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El dictamen pericial por mayor costo directo en contratos de obra o construcción

Beneficios tributarios: Conciliación contencioso – administrativa en materia tributaria en la nueva reforma

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El dictamen pericial por mayores costos directos de construcción determina la existencia de un desequilibrio económico, que de acuerdo con lo pactado contractualmente o con la técnica, corresponde a costos directos de obra o construcción.
En el contrato de obra se encuentran los costos directos, entendiendo estos como el conjunto de desembolsos, erogaciones, disminuciones en el Activo o aumentos en el Pasivo que se pueden identificar directamente con un producto en proceso (en este caso la obra), una unidad producida o un servicio prestado, ya sea porque hacen parte de él, son su materia prima o la fuerza que los transformó, fabricó o prestó.

 

Para el contrato de obra serán costos directos aquellos directamente relacionados con el producto final, que hacen parte integral de la obra, de su sustancia y transformación, tales como: materiales o materias primas, mano de obra, máquinas y herramientas para su construcción o la elaboración de sus partes.

 

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00040-01(35099), se ha pronunciado sobre cuáles son esos denominados costos directos que se encuentran contemplados en el contrato de obra al revisar el sistema de precios unitarios:

 

“(…) por tal razón, se elabora un listado de cada unidad técnica (ítems) de los elementos, de la mano de obra, de la maquinaria, de los equipos y de las actividades requeridas (número de elementos, metros cúbicos, metros cuadrados, metros lineales, hora-hombre, hora de equipo, por ejemplo), pues de esta manera se logra establecer cuánto cuesta cada una de las unidades que, en conjunto, constituyen el costo directo de la obra, de tal suerte que deben existir tantos precios como ítems se hayan cotizado en la oferta. 

(…)Además, exige que se discrimine entre costos directos, es decir, los que están directamente relacionados con la construcción de la obra (materiales, mano de obra, maquinaria, etc.) y los costos indirectos, que corresponden a los rubros que no están directamente relacionados con la construcción, pero en los cuales se requiere incurrir para poder ejecutar el proyecto (arriendo y gastos administrativos de oficina, honorarios del director de obra, del contador, del residente de obra y, en general, del personal especializado).”

 

La alta corporación ejemplifica algunos elementos propios de los costos directos, y para referirse a estos se limita a determinarlos como aquellos que están directamente relacionados con la construcción de la obra; ha sido la doctrina, especialmente la internacional, la que se ha encargado de darle más precisión al concepto de costos directos.

 

El autor Víctor Velásquez Vela en su texto “Variación de Precio en los Contratos de Ejecución de Obra Pública” (año 2011), define los costos directos en el contrato de obra como:

 

“Los costos directos son todos aquellos costos (de mano de obra, materiales y equipos) que se pueden asignar y relacionar con una actividad específica (por ejemplo, excavación, concreto, encofrado, muro de ladrillo, etc.) que forman de alguna manera parte de la obra física que se entrega al propietario.

 

(…) Así pues, el costo directo total de una obra equivale a la suma de los costos directos parciales, a los que se llega multiplicando el precio unitario ofertado por el contratista para cada actividad o partida por la cantidad de trabajo a ejecutar. Normalmente la cantidad de trabajo a ejecutar está definida en el expediente técnico en la medida que esto sea posible, pero para la determinación de los precios unitarios si bien es cierto se parte de los valores referenciales propuestos por la Entidad en el Presupuesto Base son fijados por los propios postores quienes se las ingeniarán para obtener los mejores precios en el mercado tanto respecto de la mano de obra, como de los materiales y equipos a emplear.”

 

A su vez, el autor Velásquez, se refiere a cada uno de los conceptos englobados en el costo directo en los contratos de obra:

 

“a) la mano de obra, con sus pluses y cargas y seguros sociales, que intervienen directamente en la ejecución de la unidad de la obra;

b) los materiales a los precios resultantes a pie de obra, que quedan integrados en la unidad de que se trate o que sean necesarios para su ejecución;

e) los gastos de personal, energía, combustible, etc. que tengan lugar en el accionamiento o funcionamiento de la maquinaria e instalaciones utilizadas en la ejecución de la unidad de la obra,

d) los gastos de amortización y conservación de la maquinaria e instalaciones anteriormente citadas”

 

El ordenamiento jurídico colombiano no cuenta con una norma que establezca una definición legal para los costos directos, por lo que las partes determinarán en cada contrato, cuáles son estos costos asignados para el objeto que se va a ejecutar; de no asignarlos las partes, será la técnica o la ingeniería la que determine qué constituye un costo directo dada su incorporación a la obra en cuanto a su sustancia, ya sea porque hace parte de ella o porque se trata de la erogación necesaria para la transformación de los materiales y materias primas en la obra misma.

 

Esta ausencia de regulación normativa de los costos directos genera inseguridad jurídica para las partes del acuerdo, situación que florece cuando las partes no regularon en su totalidad los rubros que consideran hacen parte de los costos directos o si guardaron silencio respecto a ellos, en ese caso, en una eventual situación que genera daños o perjuicios a una de las partes y sea necesario la intervención judicial en el contrato, será el juez el encargado de determinar si las pretensiones del afectado realmente encajan o no en un reconocimiento de costos directos, para ello la asistencia de un auxiliar de la justicia o perito será determinante para la clasificación de los costos directos e indirectos, verificándose a qué rubro pertenece una determinada erogación .

 

Los mayores costos directos se generan entonces cuando por causas ajenas a las partes o imputables a estas, que superan el tamaño del negocio, o los imprevistos establecidos contractualmente, se sufren perjuicios que se materializan en un mayor costo directo que el pactado inicialmente en el contrato.

 

De todo lo anterior puede concluirse que el dictamen pericial por mayores costos directos de construcción es el informe que es rendido por un experto, mediante el cual se acredita la existencia de un desequilibrio económico, en el cual se deberá determinar, en primer lugar, la naturaleza de los sobrecostos o costos adicionales que se causaron por hecho de alguna de las partes, esto es, si de acuerdo con lo pactado contractualmente o a las leyes de la técnica, corresponden a costos directos.

 

¿Qué debe contener el dictamen pericial por mayores costos directos de obra o construcción?

 

En primera medida, dado que se trata de un informe pericial, este debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 226 del Código General del Proceso, a saber:

 

“El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones:

1. La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración.

2. La dirección, el número de teléfono, número de identificación y los demás datos que faciliten la localización del perito.

3. La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística.

4. La lista de publicaciones, relacionadas con la materia del peritaje, que el perito haya realizado en los últimos diez (10) años, si las tuviere.

5. La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en la elaboración de un dictamen pericial en los últimos cuatro (4) años. Dicha lista deberá incluir el juzgado o despacho en donde se presentó, el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la materia sobre la cual versó el dictamen.

6. Si ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la misma parte o por el mismo apoderado de la parte, indicando el objeto del dictamen.

7. Si se encuentra incurso en las causales contenidas en el artículo 50, en lo pertinente.

8. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los que ha utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.

9. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesión u oficio. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.

10. Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la

elaboración del dictamen.”

 

Estos son apenas los elementos generales que debe contener el informe, sin embargo, estos no dan cuenta del fondo de la experticia, esto es, de aquellos asuntos que deben ser examinados por el experto en su dictamen y sobre los que versa la pericia misma.

 

Para acudir a la revisión judicial se debe tener como presupuesto inicial un rompimiento en el equilibrio económico del contrato y, adicional a ello, en principio, debe acudirse a los mecanismos de reajuste establecidos en el acuerdo y en caso de que no existan o la afectación sea tan grave que dichos mecanismos se constituyan en inocuos para estabilizar las prestaciones, el afectado podrá acudir al juez solicitando el restablecimiento del equilibrio económico del contrato a través del reconocimiento de los mayores costos directos generados por la situación que le es ajena o no imputable a este.

 

El asunto más complejo estriba en la prueba de dichos sobrecostos directos, el Consejo de Estado en sentencia del año 2007, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Radicación número: 25000-23-26-000-1994-09845-01(14854) en la cual se discutía la procedencia del reconocimiento de mayores costos de maquinaria, equipo y mano de obra, manifestando lo siguiente:

 

“Lo cierto es que del dictamen pericial no puede deducirse que realmente el contratista incurrió en mayores costos originados en el empleo de maquinaria y mano de obra durante la extensión del plazo contractual; en consecuencia, la prueba así obtenida no resulta suficiente, ni ofrece la certeza necesaria para comprobar que el contratista se vio afectado patrimonialmente con el pago de salarios y prestaciones sociales a sus trabajadores y costos de equipos o maquinaria como consecuencia de las cuatro prórrogas que tuvo el contrato, sencillamente porque no se hizo ningún tipo de análisis para determinar si estos costos eran reales, sino que, a partir de los costos de la propuesta, se hicieron los respectivos cálculos matemáticos, teniendo como único factor el tiempo de ejecución del contrato, sin tomar en cuenta que la finalidad de este medio probatorio es la de obtener la opinión de profesionales expertos en la materia para que demuestren si los costos que reclama el demandante efectivamente se causaron en la proporción pretendida o si son menores o mayores a los previstos en el contrato inicial, todo ello con suficientes elementos de juicio que ofrezcan convicción y certeza.”

 

Lo esencial para el juzgador es la prueba que se deberá aportar de la causación o pago efectivo de los mayores costos directos pretendidos, por lo que al momento de aportar un dictamen pericial, será esencial que la pericia realizada por expertos demuestre la erogación efectiva de los sobrecostos directos por parte del afectado; para ello podrá acudir a los documentos fuente de dichos sobrecostos tales como: contratos, facturas, cuentas de cobro, documentos equivalentes u otros que demuestren la causación del costo o gasto, su origen, concepto y valor; estaría completa la prueba del daño o perjuicio si a su vez se determina por parte del perito el pago del costo o gasto causado.

Al lograr probar la causación efectiva, será pertinente el cálculo de la cuantía del mayor costo directo, partiendo de los costos directos que se determinaron en el contrato y de los costos directos reconocidos o pagados por el contratante, de manera que se halle el sobrecosto que es o será pretendido por alguna de las partes.

 

¿Quién puede realizar el dictamen pericial por mayores costos directos de obra o construcción?

 

De conformidad con el numeral 2 del artículo 48 del Código General del Proceso:

 

“Para la designación de los peritos, las partes y el juez acudirán a instituciones especializadas, públicas o privadas, o a profesionales de reconocida trayectoria e idoneidad. El director o representante legal de la respectiva institución designará la persona o personas que deben rendir el dictamen, quien, en caso de ser citado, deberá acudir a la audiencia.”

 

Para el caso concreto del dictamen pericial por mayores costos directos en el contrato de obra o construcción no se exige ninguna calidad especial del perito, sin embargo, se deja claro que el mismo debe ser un experto de reconocida trayectoria, con experiencia e idoneidad. Dependiendo de la naturaleza de la prueba y el soporte de la misma, este será, por ejemplo, un ingeniero de la rama del conocimiento que sea requerida si el objeto del dictamen es eminentemente técnico, un contador público si la prueba es contable, un especialista o experto en finanzas si la prueba es financiera, siempre teniéndose en cuenta los requisitos legales y procesales para los auxiliares de la justicia o peritos.

 

Ahora bien, tal como se explicó, el elemento fundamental que se busca probar con este tipo de dictámenes es la causación o pago efectivo de los mayores costos directos de obra o construcción, por lo que resulta indispensable que el informe contenga un estudio contable tendiente a dicha demostración.

 

Por lo anterior, es necesario aclarar que, de acuerdo con lo establecido en la Ley 43 de 1990 y el anexo cuarto del Decreto 2420 de 2015, el dictamen pericial en materia contable debe ser rendido por un Contador Público certificado:

 

“Artículo 13: Además de lo exigido por las Leyes anteriores, se requiere tener la calidad de Contador Público en los siguientes casos:

(…)

c) Para actuar como perito en controversias de carácter técnico-contable, especialmente en diligencia sobre exhibición de libros, juicios de rendición de cuentas, avalúo de intangibles patrimoniales y costo de empresa en marcha.”

Fuente:

“Tratado de los Dictámenes Periciales, Instituciones jurídicas, Económicas, Financieras, Contables y Tributarias. Aplicable al procedimiento Administrativo, Penal, Arbitral y general”, César Mauricio Ochoa Pérez. (Libro Naranja), tercera edición.

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