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El dictamen pericial obra extra o por obra adicional

OCH Blog Evolución del sector de la construcción en Colombia a junio de 2021

Este contenido es producido por OCH Group, Independent Member de GGI en Colombia.

El dictamen pericial por obra extra o adicional, prueba la existencia de un desequilibrio económico, en el que inicialmente se establece la naturaleza de las mayores cantidades de obra que lo generaron, para posteriormente obtener el valor de estas.
Las obras extras o mayores cantidades de obra y las obras adicionales son dos conceptos distintitos que no deben ser confundidos pues ambos parten de presupuestos diferentes.

 

Por un lado, se configura el supuesto de mayores cantidades de obra (obra extra) cuando el contratista debe realizar más obras o ejecutar mayores cantidades de las que ya estaban pactadas en el contrato.

 

En tratándose de contratos a precios unitarios, el producto y los precios de los ítems discutidos, ya reposan en el acuerdo celebrado por las partes; sin embargo, por causas ajenas al contratista, por errores en el presupuesto inicial de obras, por mediciones posteriores o por solicitudes del contratante, se ejecutaron más cantidades de las previstas contractualmente. Es propia esta situación de los contratos a precios unitarios, pues es en estos en los que se indica el precio, cantidad de las obras e ítems acordados, cantidades que pueden variar bajo los supuestos indicados.

 

Por su parte, las obras adicionales se refieren a actividades o ítems no previstos en el acuerdo contractual y que deben ser ejecutadas, ya sea por modificación o adición en el contrato, por decisión unilateral del contratante o a solicitud de quién contrató la obra.

 

El Consejo de Estado (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, radicación número: 54001-23-31-000-2002-2170-01(22178)), ha definido estas dos situaciones partiendo de la distinción entre ambos conceptos:

 

“En efecto, en los contratos de obra suscritos a precios unitarios, la mayor cantidad de obra ejecutada supone que ésta fue contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución del contrato, surgiendo así una “prolongación de la prestación debida”, sin que ello implique modificación alguna al objeto contractual.

 

Esta situación justifica que en determinados casos se celebren contratos adicionales, o que, si esto no ocurre, se restablezca la ecuación contractual ya sea al momento de liquidar el contrato, o a través de la acción judicial correspondiente, a condición, claro está, de que si el contrato fue liquidado por las partes de común acuerdo, el contratista se haya reservado el derecho a reclamar por ello.

 

En cambio, la realización de obras adicionales supone que éstas no fueron parte del objeto del contrato principal, y por lo tanto implican una variación del mismo; se trata entonces de obras nuevas, distintas de las contratadas, o de ítems no previstos, pero que su ejecución, en determinadas circunstancias resulta necesaria.

 

Por tal razón, si para éstas no se celebra contrato adicional, ni son reconocidas al momento de liquidar el correspondiente contrato, su reclamación resulta procedente en virtud del principio que prohíbe el enriquecimiento sin justa causa, para lo cual debe acudirse a la acción de reparación directa. En este caso se puede concluir, que el pago que se reclama corresponde realmente a mayores cantidades de obra ejecutada, y no a obras adicionales.”

 

Se siguen de estos conceptos dos caminos distintos, frente a las mayores cantidades de obra, será necesario determinar el valor de las mismas a partir de los elementos como cantidades, precios o APU (Análisis de Precios Unitarios) ya pactados en el contrato, el mismo acuerdo otorga los insumos básicos para calcular el valor de las mayores cantidades ejecutadas por encima de lo acordado; de otra parte, en la hipótesis de las obras adicionales, al ser actividades o ítems que no estaban presupuestados en el contrato o determinados sus precios unitarios en el mismo, será necesario establecer su valor atendiendo a criterios técnicos o periciales que de manera objetiva determinen su costo y justo precio, no obstante los peritos pueden tomar insumos provenientes del contrato por obras homólogas o análisis de precios unitarios para determinar en conjunto con la técnica y la experticia el valor de las obras adicionales ejecutadas.

 

Así pues, el dictamen pericial por mayor cantidad de obras u obras extras es, entonces, el informe que es rendido por un experto, mediante el cual se acredita la existencia de un desequilibrio económico, en el cual se deberá determinar, en primer lugar, la naturaleza de las obras adicionales que dieron origen a dicho desequilibrio, esto es, si se trata de mayores cantidades de obras o de obras extras, para posteriormente establecer el valor de dichas obras.

 

¿Qué debe contener el dictamen pericial por obras extras o por obras adicionales?

 

En primera medida, dado que se trata de un informe pericial, este debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 226 del Código General del Proceso, a saber:

 

“El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones:

1. La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración.

2. La dirección, el número de teléfono, número de identificación y los demás datos que faciliten la localización del perito.

3. La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística.

4. La lista de publicaciones, relacionadas con la materia del peritaje, que el perito haya realizado en los últimos diez (10) años, si las tuviere.

5. La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en la elaboración de un dictamen pericial en los últimos cuatro (4) años. Dicha lista deberá incluir el juzgado o despacho en donde se presentó, el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la materia sobre la cual versó el dictamen.

6. Si ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la misma parte o por el mismo apoderado de la parte, indicando el objeto del dictamen.

7. Si se encuentra incurso en las causales contenidas en el artículo 50, en lo pertinente.

8. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los que ha utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.

9. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesión u oficio. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.

10. Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la

elaboración del dictamen.”

 

Estos son apenas los elementos generales que debe contener el informe, sin embargo, estos no dan cuenta del fondo de la experticia, esto es, de aquellos asuntos que deben ser examinados por el experto en su dictamen y sobre los que versa la pericia misma.

 

La jurisprudencia nacional (Sentencia del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Radicación número: 25000-23-26-000-2004-00272-01(36712)), ha establecido una condición necesaria para el reconocimiento de mayores cantidades de obra u obras adicionales cuando el objeto del contrato demanda su ejecución:

 

“Resulta pertinente reiterar lo dicho por la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación, en el sentido de que para que proceda el reconocimiento y pago de obras adicionales y mayores cantidades de obra, que estas hubieren sido previamente autorizadas y recibidas a satisfacción por la entidad contratante. En ese contexto, el sólo hecho de acreditar la existencia de obras adicionales no implica necesariamente el derecho del contratista a reclamar su pago, en tanto que para que sea procedente la condena de la entidad al pago de las obras ejecutadas por fuera de lo expresamente pactado en el contrato – es decir aquellas que no fueron pactadas inicialmente en el contrato y para las cuales resulta necesario establecer los nuevos precios unitarios – se requiere que previamente hubiesen sido autorizadas por el representante legal de la entidad contratante, único que tiene capacidad de comprometer el presupuesto de la entidad.”

 

Conforme con el Consejo de Estado será la autorización, solicitud, pedido, orden o constreñimiento del ente contratante un elemento esencial al momento de demostrar los daños causados por el no reconocimiento de estos conceptos.

 

Por lo anterior, el dictamen pericial rendido por el experto debe centrar su estudio en la acreditación de los siguientes supuestos:

 

A. La naturaleza de las obras adicionales ejecutadas por el contratista, esto es, si las mismas corresponden a mayores cantidades de obras o a obras extras.

 

B. La ocurrencia del desequilibrio económico del contrato por la ejecución de tales obras por parte del contratista por causas que no le son imputables.

 

C. La autorización, solicitud, orden, pedido o constreñimiento del contratante para las mayores cantidades de obra u obras adicionales.

 

D. La entrega a satisfacción de las mayores cantidades de obra u obras adicionales.

 

E.  La efectiva ejecución de las mayores cantidades de obra u obras adicionales, así como la prueba de la causación efectiva de los mayores costos.

 

F.  Que dichos costos no hayan sido reconocidos al contratista por el contratante que los autorizó, solicitó, ordenó o pidió.

 

¿Quién puede realizar el dictamen pericial por obras extras u obras adicionales?

 

De conformidad con el numeral 2 del artículo 48 del Código General del Proceso:

 

“Para la designación de los peritos, las partes y el juez acudirán a instituciones especializadas, públicas o privadas, o a profesionales de reconocida trayectoria e idoneidad. El director o representante legal de la respectiva institución designará la persona o personas que deben rendir el dictamen, quien, en caso de ser citado, deberá acudir a la audiencia.”

 

Para el caso concreto del dictamen pericial por obras extras u obras adicionales no se exige ninguna calidad especial del perito, sin embargo, se deja claro que el mismo debe ser un experto de reconocida trayectoria, con experiencia e idoneidad. Dependiendo de la naturaleza de la prueba y el soporte de la misma, este será, por ejemplo, un ingeniero de la rama del conocimiento que sea requerida si el objeto del dictamen es eminentemente técnico, un contador público si la prueba es contable, un especialista o experto en finanzas si la prueba es financiera, siempre teniéndose en cuenta los requisitos legales y procesales para los peritos.

 

Ahora bien, tal como ocurre con otros tipos de dictámenes relacionados a la construcción como lo es el dictamen pericial por mayor permanencia en obra, es necesario que el perito, en su informe, acredite la ocurrencia de mayores costos para el contratista a causa de las mayores cantidades de obra o de obras adicionales para lo cual es recomendable contar, además del apartado técnico en materia de obras, con un informe contable que permita determinar a ciencia cierta la existencia de esos mayores costos.

 

Por lo anterior, es necesario aclarar que, de acuerdo con lo establecido en la Ley 43 de 1990 y el anexo cuarto del Decreto 2420 de 2015:

 

“Artículo 13: Además de lo exigido por las Leyes anteriores, se requiere tener la calidad de Contador Público en los siguientes casos:

(…)

c) Para actuar como perito en controversias de carácter técnico-contable, especialmente en diligencia sobre exhibición de libros, juicios de rendición de cuentas, avalúo de intangibles patrimoniales y costo de empresa en marcha.”

 

Fuente:

“Tratado de los Dictámenes Periciales, Instituciones jurídicas, Económicas, Financieras, Contables y Tributarias. Aplicable al procedimiento Administrativo, Penal, Arbitral y general”, César Mauricio Ochoa Pérez. (Libro Naranja), tercera edición.

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