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Dictamen pericial para la determinación de indemnización equitativa del agente comercial

OCH Blog Dictamen pericial para la determinación de indemnización equitativa del agente comercial

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El Dictamen pericial para determinar la indemnización equitativa del agente parte de la terminación unilateral sin justa causa del contrato de agencia, tomando como base, entre otros, la utilidad o remuneración percibida por el agente y el impacto de los negocios desarrollados en su actividad.
La indemnización equitativa está contemplada en el segundo inciso del artículo 1324 del Código de Comercio, el cual indica:

 

“ARTÍCULO 1324. El contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato, y a su terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor.

 

Además de la prestación indicada en el inciso anterior, cuando el empresario revoque o dé por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al agente una indemnización equitativa, como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato. La misma regla se aplicará cuando el agente termine el contrato por justa causa imputable al empresario.”

 

Como puede observarse de la norma citada, esta indemnización, a diferencia de lo que ocurre con la cesantía mercantil, no opera de forma automática por la mera terminación del contrato de agencia, sino que únicamente deberá ser pagada al agente en aquellos casos en que el contrato se haya terminado unilateralmente de forma anticipada y sin que medie justa causa para ello.

 

Al respecto ha dicho la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (Sentencia SJ SC, 2 jul. 2010, rad. 2001-00847-01, Corte Suprema de Justicia, Sala Civil):

 

“Estas prestaciones se distinguen con absoluta nitidez, por su fuente, concepto, causa, factores de cálculo y extensión, conformemente a la disciplina normativa del contrato de agencia comercial, su tipología, estructura nocional, función práctica o económica social, contenido, efectos y directrices definitorias de su ratio legis, establecimiento y aplicación.

 

La prevista por el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, denominada en el lenguaje corriente, ‘cesantía comercial’, ‘prestación por clientela, ‘retributiva’, ‘suplementaria’, ‘extraordinaria’ o ‘diferida’’, ostenta rango contractual, dimana del contrato de agencia comercial, es exigible a su terminación por cualquier causa, sea por consenso, ya por decisión unilateral, justificada o injustificada de una o ambas partes, con prescindencia del hecho que la determina, al margen del incumplimiento, y aún sin éste.

 

En cambio, la prestación indemnizatoria contemplada por el inciso segundo del precepto se origina sólo en la hipótesis de terminación unilateral e injustificada del contrato por el empresario, o con justa causa imputable a éste por el agente, y es una indemnización ‘equitativa’ y ‘retributiva’”

 

Cuando se presenta la terminación unilateral anticipada del contrato de agencia mercantil sin que medie una justa causa, podrá reclamarse la indemnización equitativa, para lo cual se necesitará la acreditación de diferentes factores técnicos, contables y económicos que permitan la determinación del valor al que asciende dicha indemnización.

 

El dictamen pericial por indemnización equitativa en el contrato de agencia es, entonces, el informe que es rendido por expertos en materia técnica, económica, contable o financiera, dependiendo del objeto de la experticia, mediante el cual se acredita la existencia de una terminación unilateral sin justa causa del contrato de agencia, así como el valor fijado para la indemnización subsecuente, tomando como base, entre otros, la utilidad o remuneración percibida por el agente y el impacto de los negocios desarrollados en su actividad.

 

¿Qué debe contener el dictamen pericial para la determinación de indemnización equitativa del agente comercial?

 

En primera medida, dado que se trata de un informe pericial, este debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 226 del Código General del Proceso, a saber:

 

“El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones:

1. La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración.

2. La dirección, el número de teléfono, número de identificación y los demás datos que faciliten la localización del perito.

3. La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística.

4. La lista de publicaciones, relacionadas con la materia del peritaje, que el perito haya realizado en los últimos diez (10) años, si las tuviere.

5. La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en la elaboración de un dictamen pericial en los últimos cuatro (4) años. Dicha lista deberá incluir el juzgado o despacho en donde se presentó, el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la materia sobre la cual versó el dictamen.

6. Si ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la misma parte o por el mismo apoderado de la parte, indicando el objeto del dictamen.

7. Si se encuentra incurso en las causales contenidas en el artículo 50, en lo pertinente.

8. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los que ha utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.

9. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesión u oficio. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.

10. Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen.”

 

Estos son apenas los elementos generales que debe contener el informe, sin embargo, estos no dan cuenta del fondo de la experticia, esto es, de aquellos asuntos que deben ser examinados por el experto en su dictamen y sobre los que versa la pericia misma.

 

En cuanto a los elementos que deben probarse al momento de la reclamación de la indemnización equitativa en el contrato de agencia mercantil, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia SC6313 – 2017, con ponencia de la magistrada Margarita Cabello Blanco indicó que para la tasación efectiva de dicha prestación es necesario verificar:

 

“(i) del volumen de ventas y su cuantía, efectuadas por el «empresario» en la zona geográfica donde los «agentes» desarrollaban su actividad para la época de vigencia del contrato; (ii) las utilidades netas por aquellos recibidas como retribución a la labor ejecutada, y (iii) los demás aspectos que permitieran establecer los perjuicios causados por concepto de daño emergente y lucro cesante”

 

Además de estos elementos, el máximo órgano jurisdiccional ha indicado que en dicha indemnización debe tomarse en cuenta la riqueza inmaterial que el agente haya generado para el agenciado con el desarrollo de su actividad bajo el contrato de agencia mercantil:

 

“(…) al margen de las comisiones y de la cesantía comercial, es posible que con prescindencia de las ventas realizadas o fallidas (artículo 1322 C. Co.), el agente haya creado una riqueza inmaterial de la que pueda beneficiarse el empresario y que por lo mismo debería ser cubierta por este, en caso de subitánea e injusta terminación del contrato, con abstracción de las operaciones efectivamente realizadas o en curso. Esa indemnización está justificada, si se aprecia que el proceso de maduración de una clientela y el posicionamiento de un nombre o de un producto, son procesos que pueden ir en progreso de modo que es posible vaticinar que plausiblemente se avecina el éxito, o que la actividad del agente creó condiciones que facilitan la continuidad de la operación, en cuyo caso el empresario podría edificar sobre lo construido, aprovechamiento que no puede quedar sin contraprestación, pero que, en todo caso debe ser probado, en tanto, es susceptible de demostración por los medios ordinarios de convicción, en especial por la prueba pericial”

 

Para la determinación de la remuneración del agente será necesario acudir a los criterios fijados para la tasación de la cesantía mercantil, así como la determinación del lucro cesante y daño emergente será necesario tomar como base los criterios normativos y jurisprudenciales para su tasación.

 

¿Quién puede realizar el dictamen pericial para la determinación de indemnización equitativa del agente comercial?

 

De conformidad con el numeral 2 del artículo 48 del Código General del Proceso:

 

“Para la designación de los peritos, las partes y el juez acudirán a instituciones especializadas, públicas o privadas, o a profesionales de reconocida trayectoria e idoneidad. El director o representante legal de la respectiva institución designará la persona o personas que deben rendir el dictamen, quien, en caso de ser citado, deberá acudir a la audiencia.”

 

Tal como sucede con el dictamen pericial para el cálculo de la cesantía mercantil, este tipo de dictamen pericial requiere de un conocimiento eminentemente técnico en materia contable y financiera para determinar la base de la remuneración del agente, variando si se trata de una utilidad, una comisión o una regalía. Por esto, en lo que respecta a esta parte del dictamen será necesario observar lo establecido en la Ley 43 de 1990 y el anexo cuarto del Decreto 2420 de 2015:

 

“Artículo 13: Además de lo exigido por las Leyes anteriores, se requiere tener la calidad de Contador Público en los siguientes casos:

 

(…)

 

c) Para actuar como perito en controversias de carácter técnico-contable, especialmente en diligencia sobre exhibición de libros, juicios de rendición de cuentas, avalúo de intangibles .patrimoniales y costo de empresa en marcha”

Fuente:

“Tratado de los Dictámenes Periciales, Instituciones jurídicas, Económicas, Financieras, Contables y Tributarias. Aplicable al procedimiento Administrativo, Penal, Arbitral y general”, César Mauricio Ochoa Pérez. (Libro Naranja), tercera edición.

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