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Dictamen pericial o peritaje sobre lucro cesante

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El dictamen pericial es la declaración realizada por un experto en una materia, ciencia, arte, oficio, técnica o profesión, en la cual establece los resultados de experimentos, modelaciones, pruebas o metodologías aplicadas a un objeto de estudio preciso y documentado, de conformidad con el decreto de pruebas; objeto al cual tuvo acceso libre el perito, que examinó y sometió a una racional, científica y rigurosa observación o auditoría forense, a fin de obtener conclusiones técnicas, probadas, motivadas y serias, avaladas por la ciencia y conforme a la doctrina aceptada, que constituyen el fin de la pericia. El dictamen pericial es una declaración de conocimiento, experticia con la que no cuenta el juez, o contando con ella, no tiene el alcance especializado del perito.

 

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en sentencia SC7817 – 2016 del 15 de junio de 2016:

 

“El informe de los auxiliares de la justicia se presenta ante el Juez, como un estudio de ciencia, aplicando para ello, los métodos aceptados a nivel general e internacional, que ofrezcan la mayor garantía de certeza, seguridad y confiabilidad. Corresponde al funcionario judicial calificarlo y valorarlo, a fin de definir una controversia entre ciudadanos, verificando la observancia de los requisitos básicos en la realización de la prueba, así como la idoneidad en todo el procedimiento.”

 

El dictamen pericial como medio de prueba al interior de un determinado proceso jurisdiccional puede ser implementado de una variedad de formas diferentes, clasificando su objeto de conformidad con las pretensiones del litigio, no obstante, en ese gran abanico de tipos de dictamen pericial, resalta uno por su uso que es el dictamen pericial para la indemnización de perjuicios.

 

Dentro de este tipo o género de dictamen pericial, se pueden encontrar algunas especies que, si bien normalmente confluyen entre sí al interior del dictamen general de indemnización, también pueden ser objeto de dictámenes independientes. Es en este punto que se habla del dictamen pericial para la determinación o tasación del lucro cesante.

 

El lucro cesante es un perjuicio patrimonial, el cual ha sido ampliamente estudiado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia nacional. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, ha definido desde antaño en sentencia del 3 de agosto de 1945, S de N.G, GJ LXVI, el lucro de la siguiente forma:

 

“Lucro ó logro, del latín “lucrum”, encierra la idea de provecho, ganancia o utilidad. Lucrarse de una· cosa es sacarle todo el provecho que ella es susceptible de dar. De una actividad se dice que es lucrativa cuando produce rendimientos· a quien la ejercita. Y como éstos, en lo· ordinario, se estiman en dinero, ha resultado que en el comercio y en la industria la idea de lucro se confunda con la del interés que produce el capital. Entendido así el lucro, la actividad o cosa que lo produce deja de ser lucrativa cuando deja de producir utilidades. En el lenguaje mercantil e industrial se dice que una empresa deja de ser lucrativa cuando no se le saca al capital invertido el interés que le corresponde”

 

El artículo 1614 del Código Civil, indica que el lucro cesante es “la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento.”

 

De otra parte, la doctrina generalizada de la que hace parte el profesor Javier Tamayo Jaramillo con su obra “Tratado de la responsabilidad civil”, indica que “hay lucro cesante cuando un bien económico que debía ingresar en el curso normal de los acontecimientos, no ingresó ni ingresará en el patrimonio de la víctima.”

 

Independientemente de lo anterior, al tratarse de un perjuicio propiamente dicho, es necesario, en primera medida, acreditar su existencia y subsecuentemente su estimación económica, por lo que el dictamen pericial para la determinación o tasación del lucro cesante es el informe que es rendido por un experto en un determinado arte, ciencia u oficio que puede ser de carácter técnico, financiero y/o contable mediante el cual se busca determinar la materialización de un perjuicio y dotarlo de un valor patrimonial en aras de que el mismo sea indemnizado a quien lo ha padecido.

 

¿Qué debe contener el dictamen pericial para tasar el lucro cesante?

 

En primera medida, dado que se trata de un informe pericial, este debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 226 del Código General del Proceso, a saber:

 

“El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones:

1. La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración.

2. La dirección, el número de teléfono, número de identificación y los demás datos que faciliten la localización del perito.

3. La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística.

4. La lista de publicaciones, relacionadas con la materia del peritaje, que el perito haya realizado en los últimos diez (10) años, si las tuviere.

5. La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en la elaboración de un dictamen pericial en los últimos cuatro (4) años. Dicha lista deberá incluir el juzgado o despacho en donde se presentó, el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la materia sobre la cual versó el dictamen.

6. Si ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la misma parte o por el mismo apoderado de la parte, indicando el objeto del dictamen.

7. Si se encuentra incurso en las causales contenidas en el artículo 50, en lo pertinente.

8. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los que ha utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.

9. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesión u oficio. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.

10. Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen.”

 

Ahora bien, estos son apenas las formalidades que deben revestir al dictamen de cara a su valoración, no obstante, respecto al contenido específico del dictamen pericial para la tasación del lucro cesante debe contener, al menos, dos elementos esenciales que configuran el objeto de la pericia: i) La acreditación de la materialización del lucro cesante de conformidad con las normas propias de la responsabilidad civil y ii) la cuantificación económica del lucro cesante padecido, con miras a su indemnización.

 

Al respecto, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en criterio recogido en reciente sentencia SC16690 del 2021, indica:

 

“Sin embargo, una es la prueba del daño, o sea la de la lesión o menoscabo del interés jurídicamente tutelado, y otra, la prueba de su intensidad, del quantum del perjuicio. De ahí que la doctrina haga alusión al contenido patrimonial del daño para referirse a su intensidad, es decir, a su valor en moneda legal (dinero), (…).  Desde luego que, demostrada la lesión como tal, la falta de la prueba de la intensidad para efectos de la cuantificación reparatoria, debe ser suplida por el juzgado de primera o segunda instancia, cumpliendo con el deber de decretar pruebas de oficio, de acuerdo con lo preceptuado para tal efecto por los incisos 1º y 2º del art.  307 del C.  de P.  Civil, so pena de incurrir en ‘falta sancionable conforme al régimen disciplinario’, pues dicho texto legal vedó como principio general, las condenas en abstracto o in genere.”

 

El dictamen pericial para la tasación del lucro cesante deberá contener como parte inicial, el estudio realizado por el experto sobre los elementos clásicos de la responsabilidad civil – conducta antijurídica, daño y nexo de causalidad – para acreditar la existencia del perjuicio como tal.

 

Ahora bien, respecto a la tasación del perjuicio propiamente dicha, el experto deberá determinar la metodología y criterios técnicos y aritméticos que se implementarán en cada caso concreto, puesto que, dependiendo de las particularidades de este, se deberá seguir una u otra ruta por parte del experto.

 

Para identificar la metodología y los parámetros de tasación que deberán implementarse en un determinado caso, el perito deberá apoyarse en los hechos que llevaron a la materialización del perjuicio, así como en el sujeto pasivo del mismo y el espacio temporal en que se tasará el valor del lucro cesante. Así, el contenido del dictamen pericial para la tasación del lucro cesante variará dependiendo de si se trata del lucro cesante de una persona natural o jurídica, si se trata de un lucro cesante consolidado o futuro o si es un lucro cesante de un negocio puntual o de una empresa en marcha.

 

¿Quién puede realizar el dictamen pericial para la tasación del lucro cesante?

 

De conformidad con el numeral 2 del artículo 48 del Código General del Proceso:

Para la designación de los peritos, las partes y el juez acudirán a instituciones especializadas, públicas o privadas, o a profesionales de reconocida trayectoria e idoneidad. El director o representante legal de la respectiva institución designará la persona o personas que deben rendir el dictamen, quien, en caso de ser citado, deberá acudir a la audiencia.”

 

Para el caso concreto del dictamen pericial para la tasación del lucro cesante no se exige ninguna calidad especial del perito, sin embargo, se deja claro que el mismo debe ser un experto de reconocida trayectoria, con experiencia e idoneidad. Dependiendo de la naturaleza de la prueba y el soporte de la misma, este será, por ejemplo, un ingeniero de la rama del conocimiento que sea requerida si el objeto del dictamen es eminentemente técnico, un contador público si la prueba es contable, un especialista o experto en finanzas si la prueba es financiera, siempre teniéndose en cuenta los requisitos legales y procesales para los peritos.

 

No obstante, lo anterior, en materia contable tiene prevalencia la Ley especial que regula los aspectos generales de la profesión de la contaduría pública, la cual es la Ley 43 de 1990, así como el anexo cuarto del Decreto 2420 de 2015, donde se específica:

 

“Artículo 13: Además de lo exigido por las Leyes anteriores, se requiere tener la calidad de Contador Público en los siguientes casos:

(…)

c) Para actuar como perito en controversias de carácter técnico-contable, especialmente en diligencia sobre exhibición de libros, juicios de rendición de cuentas, avalúo de intangibles patrimoniales y costo de empresa en marcha”

 

Por lo anterior, dado el caso en que el dictamen pericial para la tasación del lucro cesante contenga una evaluación contable, esta necesariamente deberá ser realizada por un contador público en calidad de experto.

 

Fuente:

“Tratado de los Dictámenes Periciales, Instituciones jurídicas, Económicas, Financieras, Contables y Tributarias. Aplicable al procedimiento Administrativo, Penal, Arbitral y general”, César Mauricio Ochoa Pérez. (Libro Naranja), tercera edición.

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