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Derecho de información de los miembros de Junta Directiva

OCH Blog Derecho de información de los miembros de Junta Directiva

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Conoceremos cuál es el derecho de información atribuido a los directores o miembros de Junta Directiva, su alcance y limitaciones

Autor: Juan Pablo Calle –  Abogado Junior – Línea Legal. e-mail: [email protected] 

La Superintendencia de Sociedades en reiteradas ocasiones se ha pronunciado sobre el ejercicio de las facultades y atribuciones con las que cuentan los miembros de junta directiva en las sociedades. Esta línea doctrinal que se ha mantenido en el tiempo, se reiteró en Oficio 220-040299 del 14 de abril de 2021, en donde la citada entidad hizo especial énfasis en el ejercicio del derecho de información.

 

¿Cómo deben ejercer sus atribuciones los miembros de junta directiva?

 

De manera general se ha entendido que la junta directiva actúa como un órgano colegiado y no sus miembros considerados aisladamente, el carácter colegiado de este órgano de administración implica que deba de considerarse de manera objetiva, es decir, independientemente de las personas que la conforman, logrando de esta manera que sus actuaciones obedecen a decisiones del órgano de administración y no a la conducta independiente de alguno de sus integrantes

 

¿Cuál es la importancia del derecho de información?

 

El derecho de información es un elemento clave para el ejercicio de las funciones de la junta directiva, es absolutamente necesario que los miembros de la junta conozcan de manera clara y precisa cual es el estado de la compañía y sus negocios para tomar las decisiones que consideren pertinentes, así lo ha dicho la Superintendencia en Oficio 220 – 3036 del 21 de enero de 2000:

 

“Ahora bien, en lo que hace al llamado derecho de información, predicable de los órganos de administración de una sociedad para el cumplimiento del mandato que les fuera encomendado legal y estatutariamente, éste se justifica en la necesidad de contar con la suficiente ilustración que les permita enterarse real y satisfactoriamente de la situación de la sociedad y así poder adoptar las decisiones que estime pertinentes”.

 

Reiterado en Oficio 220-153330 del 07 de agosto de 2020:

 

“Para el cabal cumplimiento de las funciones de los miembros de la Junta Directiva, es necesario que cuenten con información veraz y oportuna que les permita analizar en su contexto los temas a debatir y decidir, en desarrollo de la regla de “business judgment rule”, pero todo ello conforme al reglamento establecido en los estatutos sociales, o en el que motu propio haya establecido la Junta Directiva, en ausencia del primero.”

 

¿Puede un miembro de junta directiva ejercer el derecho de información de manera independiente?

 

Como se puede intuir de los párrafos anteriores, la respuesta es no, el hecho de contar con un derecho de información no puede entenderse como una extensión de las facultades propias del órgano a cada uno de sus miembros, así se menciona en Oficio del 2000 previamente citado y tomado como referencia en el Oficio de estudio:

 

“Si bien es cierto que la legislación mercantil no regula el referido derecho de información, en el sentido de establecer hasta dónde llega la facultad de los administradores, especialmente la de los miembros de juntas directivas (independientemente de que a su vez, se detente la calidad de socio o accionista) y que, en principio, éstos estarían facultados para exigir y obtener todo tipo de información que su actividad demande, incluso aquella que por su naturaleza se encuentra reservada, no es menos cierto que de acuerdo con lo arriba expuesto y conforme a lo establecido en los artículos 434 a 438 del Código de Comercio, en concordancia con el 198 y 199 ídem, el precepto contenido en el artículo 22 de 1995, que les reconoce la calidad de administradores, no puede entenderse como la extensión de facultades propias del órgano a cada uno de sus miembros individualmente considerados, echando de menos y de paso haciendo nugatoria la colegialidad y colectividad características de dicho órgano de administración, lo que impone la necesidad de que sea considerado objetivamente. (…)”

 

Doctrina que se mantiene y se reiteró en el año 2020:

 

“Los miembros de junta directiva no pueden de manera individual requerir a su arbitrio y sin limitación alguna los documentos que su parecer indique, porque ello supondría, a más de una extralimitación de funciones, el desconocimiento a la ley de las mayorías y a la norma general de adopción de las decisiones de los órganos de composición colectiva, característica fundamental de la legislación societaria colombiana.”

 

El derecho de información de la junta directiva es entonces un derecho de suma importancia, tanto es así que la Ley no consagra una limitación temporal para el mismo, como si lo hace, por ejemplo, con el derecho de inspección, sin embargo, este derecho cuenta con limitaciones, especialmente la necesidad de ejercerse como un órgano colegiado, así como podrían establecerse limitaciones especiales de carácter estatutario que no contravengan las disposiciones legales.

 

¿Cuál es la sanción establecida para el miembro de junta actúa de manera independiente?

 

La Superintendencia para responder a este punto se remite a artículo 152 del Decreto 19 de 2012, por el cual se modificó el artículo 87 de la ley 222 de 1995:

 

“En todo caso en cualquier sociedad no sometida a la vigilancia de la Superintendencia Financiera, uno o más asociados representantes de no menos del diez por ciento del capital social o alguno de sus administradores, siempre que se trate de sociedades, empresas unipersonales o sucursales de sociedades extranjera que a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior registren activos iguales o superiores a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes o ingresos iguales o superiores a tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, podrán solicitar a la Superintendencia de Sociedades la adopción de las siguientes medidas: 

 

(…) 

 

  1. La práctica de investigaciones administrativas cuando se presenten irregularidades o violaciones legales o estatutarias. Para el efecto, las personas interesadas deberán hacer una relación de los hechos lesivos de la ley o de los estatutos y de los elementos de juicio que tiendan a comprobarlos. La Superintendencia adelantará la respectiva investigación y de acuerdo con los resultados, decretará las medias pertinentes según las facultades asignadas en la ley. (…)”

 

De no cumplirse con este supuesto, la entidad menciona “podrá conforme al parágrafo 2° de la señalada disposición, acogerse al mecanismo de la conciliación ante la Superintendencia de Sociedades, en procura de resolver el conflicto surgido con los asociados, sin perjuicio de acudir por la vía judicial ante esta Entidad.”

 

Por lo anterior no hay unas sanciones expresas en el ordenamiento jurídico para estos casos.

 

¿Por qué la Superintendencia se refiere al Administrador de Hecho?

 

Para cerrar el oficio, la Superintendencia dio respuesta una de las preguntas formuladas por el interesado sobre si “¿Cuál es la aplicación que en cuanto a los miembros de junta directiva tiene la figura del administrador de hecho?”, y sobre si la aplicación de esta figura podría ser una sanción para el miembro de junta directiva a lo que la entidad dio respuesta:

 

“Por último, se pone de presente que de acuerdo con el parágrafo del artículo 27 de la Ley 1258 de 2008, eventualmente podría resultar aplicable la figura del administrador de hecho, con las consecuencias que señala la norma, cuando un miembro de junta directiva se inmiscuye en una actividad positiva de gestión propia del representante legal, sin ostentar éste último cargo; sin embargo, tal situación deberá ser analizada de forma particular de acuerdo con los hechos y las pruebas que rodean el caso.”

 

No parece claro el porque la sanción establecida en el artículo 27 solo sería aplicable al miembro de junta si se inmiscuye en las funciones del representante legal, mucho menos el porqué se busca la aplicación de la figura a un miembro de junta cuando, en principio, es un administrador de derecho y le es aplicable de manera directa lo dispuesto en la Ley 222 de 1995.

 

La única forma en la que sería posible la aplicación de la figura regulada en el artículo 27 de la ley 1258 de 2008 es que una persona sin ser administrador, en este caso, miembro de junta de hecho y no de derecho por no haber cumplido con los requisitos formales y materiales establecidos en la ley y los estatutos para ello, se inmiscuyera en una actividad positiva de gestión, administración o dirección de la sociedad. No se reduce entonces al ejercicio de la actividad como representante legal, sin serlo, sino al ejercicio de dichas actividades de manera positiva.

 

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