Autor: Laura Valderrama
El derecho a la extensión de la licencia de maternidad al padre que su hijo nació mediante alquiler de vientre fue analizado por la Corte Constitucional mediante sentencia de revisión T-275 de 2022, Magistrada Ponente Cristina Pardo Schlengerser.
La síntesis del caso objeto de revisión de padre que hizo alquiler de vientre mediante contrato de maternidad subrogada con la gestante para la gestación de su bebé hasta el nacimiento mediante un tratamiento de fecundación in vitro, al momento de nacimiento de la menor solo fue registrada como padre único, por lo que posteriormente el señor solicita a su EPS extensión de la licencia de maternidad, no obstante, la EPS solo reconoce la licencia de paternidad de (15) días.
De acuerdo con lo anterior, el padre interpone acción de tutela en contra de la EPS por vulneración de los derechos fundamentales del mínimo vital, a la igualdad, a la familia a la paternidad por no hacer extensión de la licencia de maternidad, solicitando al juez de tutela reconocer el pago de la licencia de paternidad en iguales condiciones de la licencia de maternidad.
En este sentido la Corte Constitucional procede a resolver el siguiente problema jurídico de negativa de extensión de la licencia de maternidad.
En primer lugar, la corte expresó el vacío jurídico de la maternidad subrogada, solo teniéndose como precedente de la sentencia T-298 de 2009, en el que se ha dado la necesidad de regulación normativa en el que se pueda proteger los derechos e intereses del menor recién nacido, los actos de disponibilidad del cuerpo contrario a la ley y los conflictos que generar entre las partes involucradas y establecer una requisitos y condiciones de la maternidad subrogada. Y, en segundo lugar, los vacíos en relación con el tema con los procedimientos de donación de óvulos, congelación de embriones, la filiación legal después de la muerte de los padres, entre otros aspectos relevantes.
La Corte reitera la importancia del contenido y el alcance de maternidad y paternidad como figuras previstas en la legislación laboral para el padre y la madre disfrutar días remunerados mediante las licencias de maternidad o paternidad, que permiten la subsistencia económica del menor, recibir el cuidado, y fortalecimiento de los vínculos paternofiliales.
Se recuerda el parámetro legal del artículo 236 del Código Sustantivo de Trabajo, modificado por la ley 1822 de 2017 referente a la licencia de maternidad de (18) semanas para la madre y el de la licencia de paternidad que fue modificada recientemente por la ley 2114 de 2021 a dos semanas de licencia remunerada.
En cuanto a las posibilidades de hacer extensiva la licencia de maternidad al padre de acuerdo con la normatividad y jurisprudencia, en el que no fue contemplado por el Código Sustantivo del trabajo, solo la ley 24 de 1986 introdujo en el numeral 4 las garantías de la madre biológica a iguales condiciones de la madre adoptante de menor, haciendo extensiva desde la fecha de entrega del menor adoptado y añade como beneficiario al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente con la ley 50 de 1990, y posteriormente ley 1755 de 2002 no modifico, ni elimino al padre adoptante.
Recientemente, la ley 2114 de 2021, introduce nuevas modificaciones al articulo 236 del CST en el numeral 4, manteniendo la vigencia de lo ya regulado, pero adiciona referente a la extensión de licencia de maternidad favorecer al padre que se haga cargo del recién nacido sin apoyo de la madre aplicable para enfermedad, muerte, sino también en los casos de abandono por parte de la madre, tendrá derecho a la licencia equivalente al tiempo que le falta para expirar la licencia posterior a la parto de la madre gestante.
Análisis de la Corte al caso concreto maternidad subrogada extensión de licencia de maternidad al padre
En este caso procede a revisar la procedencia de la extensión de licencia de maternidad al padre biológico sin esposa o compañera cuyo hijo nació mediante la figura de maternidad subrogada o alquiler de vientre, teniendo en cuenta la inexistencia de regulación de preceptos legales que la licencia de maternidad en estos eventos se haga extensiva al padre la licencia de maternidad.
La Corte reitera en el análisis de revisión la omisión legislativa absoluta en materia de la maternidad subrogada y como esto afecta los derechos fundamentales e interés superior del niño, el derecho a la igualdad, mínimo vital y protección de la familia y el derecho a la extensión de licencia de maternidad a favor del accionante.
Analizando desde el alcance actual del articulo 236 del CST en la extensión de la licencia al padre que queda a cargo del recién nacido sin apoyo de la madre, beneficiándose al padre que asume en soledad el cuidado de su hijo, entendida la soledad como la ausencia temporal o permanente de la madre.
Al respecto la sala reconoce las especiales circunstancias del padre y su hija que si bien no esta prevista por el legislador y la jurisprudencia, el ordenamiento jurídico no prohíbe la gestación que ocurre en el útero de una mujer que no es la madre de acuerdo los términos del articulo 6 de la constitución política, por lo que este tipo de procreación esta permitida y el legislado no previo el padre que asume en soledad el cuidado de su hijo engendrado a través de la maternidad subrogada, como paso en el caso analizado, en efecto la madre del menor no ha muerto, no esta enferma y en sentido estricto tampoco lo ha abandonado y atendiendo la circunstancias de la procreación del menor, no existe madre alguna, dado que el padre contrato a una mujer para alquiler de vientre con la finalidad de implantar embriones producto de una fecundación anónima de una donante con sus espermatozoides.
La Sala en este caso considera que, en virtud del principio de igualdad, es posible extender los beneficios de la licencia de maternidad al padre biológico que ha debido asumir el cuidado en soledad por la ausencia de cónyuge o compañera permanente o porque no cuenta con el apoyo de la madre a causa de muerte, enfermedad o abandono. En consecuencia, se concluye el padre y su hijo producto de una maternidad subrogada deben de recibir el mismo trato para los trabajadores que deben asumir en soledad el cuidado de su hijo, por una causa diferente.
Finalmente, en el fallo se exhorta al Gobierno Nacional y al Congreso de la Republica en los términos de seis (6) meses adoptar un proyecto de ley de maternidad subrogada.
Fuentes:
- Sentencias de la Corte Constitucional T-275 de 2022 y T-298 de 2009
- Artículo 236 CST Numeral 4
- Ley 2114 de 2021
- Artículo 6 de la Constitución Política de Colombia.
