El Código de Comercio en los artículos 1317 y siguientes trata el Contrato de Agencia, a su vez, la doctrina y la jurisprudencia, han determinado que dicho Contrato de Agencia posee cuatro elementos esenciales:
(i) Encargo de promover o explotar negocios.
(ii) Independencia y estabilidad del agente.
(iii) Remuneración del agente.
(iv) Actuación por cuenta ajena del agente.
Como cuarto elemento del Contrato de Agencia tenemos:
- iv) Actuación por cuenta ajena del agente
Este elemento característico de la agencia permite distinguir este contrato de otros que podrían tener elementos comunes, como es el caso del suministro o la distribución. De manera generalizada, la jurisprudencia y la doctrina han determinado el contrato de agencia como una especie de mandato, de allí se deriva el elemento del actuar por cuenta ajena o bajo mandato que recibe el Agente comercial.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Referencia: 1100131030222005-00333-01, en su jurisprudencia, se ha referido a este elemento del contrato de agencia comercial:
“(…) [l]as similitudes entre las múltiples formas de colaboración que se pueden concertar para la expansión de los mercados, ya sea que busquen fortalecer actividades de distribución, comercialización o promoción, e incluso todas ellas en conjunto, quedan atemperadas por los aspectos puntuales que las diferencian y que se constituyen en la mejor manera de comprobar la verdadera voluntad de los contratantes, cuando se les otorga una denominación que no corresponde o son el producto de actos originados en acuerdos verbales entre las partes (…). [En ese sentido,] cobra relevancia el que la actuación del agente es por cuenta ajena, en vista de que el impacto del éxito o fracaso de la encomienda se patentiza primordialmente en los estados financieros del agenciado, mientras que por sus labores de conexión aquel recibe una remuneración preestablecida (…). Ese aspecto aleja a la agencia comercial sustancialmente de los vínculos en que el intermediario adquiere los productos para la reventa, en los cuales éste, en uso de sus habilidades, saca provecho de la diferencia de precios de compra y enajenación, corriendo los riesgos de cartera propios de quien ejerce actividades de comercio”.
En jurisprudencia del año 2020, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Referencia SC2407-2020, indicó:
“La actuación ‘por cuenta ajena’, que suele considerarse como el elemento diferencial de la agencia mercantil con relación a otros contratos con los que comparte rasgos definitorios (sobre todo el de distribución), consiste fundamentalmente en que las principales utilidades, riesgos y costos de la operación radican en cabeza del empresario, lo cual explica que la clientela le pertenezca, una vez finalizado el agenciamiento.
Lo dicho no significa que al agente le sea indiferente la suerte del negocio, porque, como se expresó previamente, la onerosidad de la agencia mercantil impone que este obtenga beneficios por la ejecución de su tarea, y estos, de ordinario, tendrán relación directamente proporcional con el éxito de la gestión; sino que, eventos como la escasa rotación de mercancías, su pérdida o deterioro fortuito, o el impago de los bienes o servicios vendidos a crédito, habrán de gravitar, por vía general, sobre el empresario.”
Los académicos han apoyado la tesis de que el actuar por cuenta ajena es un elemento distintivo del contrato de agencia, de allí que sea importante resaltar algunas tesis doctrinarias.
Para William Namén Vargas, en el texto “Contrato de Agencia Comercial” en “Derecho de la Distribución Comercial”, “El agente asume el encargo de gestión por cuenta ajena, término común en los contratos como el de trabajo, depósito, transporte, corretaje, obra, arrendamiento de servicios y a todos los negocios de gestión de intereses ajenos…” (Negrilla fuera del texto).
A su vez, Felipe Vallejo García, texto “El Contrato de Agencia Comercial”, enfatiza en el obrar por cuenta ajena como un elemento diferenciador fundamental de la agencia con otros contratos:
“Pues bien, la diferencia específica del contrato de agencia comercial, destacada por la Corte, y que constituye la esencia misma del mandato, está recogida por las palabras finales del artículo 1317: ‘Productos del mismo’. Con la cual se denota que el agente comercial es verdadero mandatario en cuanto obra ‘por cuenta de otro’…” (Negrilla fuera del texto).
Para efecto ilustrativos, se mencionan múltiples decisiones jurisdiccionales y arbitrales que comulgan con las tesis planteadas:
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Referencia: 76001 3103 009 1992 09211 01 de 2006, indicó que:
“Si el agente promociona o explota negocios que redundan en favor del empresario, significa que actúa por cuenta ajena, de modo que las actividades económicas que realiza en ejercicio del encargo repercuten directamente en el patrimonio de aquél, quien, subsecuentemente, hace suyas las consecuencias benéficas o adversas que se generen en tales operaciones. De ahí que la clientela conseguida con la promoción y explotación de los negocios le pertenezca, pues, insístase, el agente sólo cumple la función de enlace entre el cliente y el empresario. “El agente comercial, precisó esta Sala en fallo proferido el 2 de diciembre de 1980, en sentido estricto, es el comerciante cuya industria consiste en la gestión de los intereses de otro comerciante, al cual está ligado por una relación contractual duradera y en cuya representación actúa, celebrando contratos o preparando su conclusión a nombre suyo… El encargo que asume el comerciante independiente por el contrato de agencia, es promover y explotar negocios que han de ser realizados en beneficio exclusivo del empresario”
Que el comerciante actúa por cuenta del empresario es cuestión que corrobora el hecho de que perciba una remuneración por su gestión, amén de que sea titular del derecho de retención sobre los bienes o valores de éste que se hallen en su poder o a su disposición, privilegio que le reconoce el artículo 1326 del Código de Comercio.”
El Laudo Arbitral de junio 9 de 2011, Proceso de Globaltronics de Colombia S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. informa:
“La definición legal le impone al agente la obligación de actuar por encargo, es decir por cuenta y en nombre de otro. Siempre se ha reconocido que la agencia mercantil es una forma de mandato y nuestro estatuto mercantil no fue ajeno a ello al incluir en la definición el término –encargo- y al disponer en el artículo 1330 que a la agencia le aplican las normas del mandato. Disiente el Tribunal de respetados autores como Suescún Melo quien afirma que “La definición del contrato de agencia contenida en el Artículo 1317 del Código de Comercio no menciona expresamente la actuación por cuenta ajena que debe llevar a cabo el agente….” El término –encargo – de por si significa actuar en nombre de alguien. Si no fuere así, de quién se estaría recibiendo el mencionado encargo? El agente recibe el encargo del agenciado y de nadie más.
A la agencia le ocurre algo similar a lo que le acontece al encargo fiduciario, el cual se deriva siempre del mandato o del encargo que el fideicomitente le da al fiduciario. En la agencia el encargo es del agenciado, en cuyo nombre habrá de actuar el agente.
Este es uno de lo elementos que reviste importancia para identificar la figura contractual de la agencia, pues en ella el agente, en el ejercicio de la promoción que lleva a cabo frente a los clientes, no está ejecutando actos que comprometan su propia responsabilidad. Frente a los clientes, quien habrá de responder por el producto o servicio promocionado será el empresario sin que se comprometa la responsabilidad del agente. Éste en el desarrollo del contrato de agencia solo compromete el capital invertido en la creación de su propia estructura, en la publicidad que directamente adelante y en el capital de trabajo que demande la actividad de promoción o explotación.”
El siguiente fallo de la Corte Suprema, Referencia: SC10198-2016, resume la actuación del agente por cuenta ajena, define a quién corresponden los beneficios del ejercicio de la agencia y las razones por las cuales merece la remuneración el agente:
“En ese sentido señaló la Corte que ‘[s]i el agente promociona o explota negocios que redundan en favor del empresario, significa que actúa por cuenta ajena, de modo que las actividades económicas que realiza en ejercicio del encargo repercuten directamente en el patrimonio de aquél, quien, subsecuentemente, hace suyas las consecuencias benéficas o adversas que se generen en tales operaciones. De ahí que la clientela conseguida con la promoción y explotación de los negocios le pertenezca, pues, insístase, el agente sólo cumple la función de enlace entre el cliente y el empresario. ‘El agente comercial, precisó esta Sala en fallo proferido el 2 de diciembre de 1980, en sentido estricto, es el comerciante cuya industria consiste en la gestión de los intereses de otro comerciante, al cual está ligado por una relación contractual duradera y en cuya representación actúa, celebrando contratos o preparando su conclusión a nombre suyo (…) El encargo que asume el comerciante independiente por el contrato de agencia, es promover y explotar negocios que han de ser realizados en beneficio exclusivo del empresario’ (…) Que el comerciante actúa por cuenta del empresario es cuestión que corrobora el hecho de que perciba una remuneración por su gestión, amén de que sea titular del derecho de retención sobre los bienes o valores de éste que se hallen en su poder o a su disposición, privilegio que le reconoce el artículo 1326 del Código de Comercio (…) Trátase, en verdad, de una característica relevante, habida cuenta que permite diferenciarlo de otros acuerdos negociales, como el suministro y la concesión, en los que el suministrado y el concesionario actúan en nombre y por cuenta propia, razón por la cual la clientela obtenida al cabo de su esfuerzo les pertenece, y son ellos quienes asumen los riesgos del negocio, de manera que no devengan remuneración alguna, entre otras cosas, porque las utilidades derivadas de la reventa les pertenece”
Los Laudos Arbitrales, entre ellos el del Proceso de Distribuidora Los Coches La Sabana S.A. contra GM Colmotores S.A. del 30 de agosto de 2016, han indicado los elementos estructurales de la Agencia Comercial, entre ellos la actuación por cuenta ajena:
“La Corte se pronunció sobre el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, que resolvió la demanda presentada por Magnum Video S.A. c. Buena Vista Home Entertaiment Inc., para que se declarara que entre las partes existió un contrato de agencia mercantil que fue terminado de manera ilegal y que como consecuencia se condenara a la demandada al pago de la prestación consagrada en el artículo 1324 del Código de Comercio y a la indemnización por perjuicios ocasionados por terminación injusta. La sentencia no casada, denegó las pretensiones del actor y concluyó, luego de reiterar la jurisprudencia contenida en sentencia de 24 de julio de 2012, (radicación No. 1998-21524-01), “…que son elementos estructurales de toda agencia comercial, en primer lugar, que el comerciante intermediario actúe por cuenta ajena, esto es, del empresario que le efectúa el encargo, premisa de la que se sigue que todos los efectos económicos que se deriven de la gestión realizada por aquél, positivos y negativos, deben trasladarse al último y, por ende, reflejarse en su patrimonio; y, en segundo término, que el agente, como contraprestación de su actividad, perciba una remuneración, requisito que guarda íntima conexión con el anterior”.
En este punto es importante mencionar, las situaciones en los que un comerciante compra productos para su reventa, pues allí se ha discutido si se configura el contrato de agencia o no, así, por ejemplo, en el Laudo Arbitral mencionado anteriormente (Distribuidora Los Coches La Sabana S.A. contra GM Colmotores S.A.) se expresó lo siguiente:
“Entonces, el obrar por cuenta ajena supone que los resultados y los riesgos propios de la actividad del agente recaen primordialmente en el empresario principal. En el contexto que nos interesa si un comerciante compra productos para luego revenderlos, no ostenta el carácter de agente pues estaría actuando por cuenta propia- como mero distribuidor-al ser dueño de la mercancía que más adelante revenderá. Empero, el mismo comerciante se tornará en verdadero agente comercial si, además de comprar para la reventa, asume el encargo de promover los negocios del empresario principal.
En verdad, para el Tribunal el agente comercial es quien actúa adelantando negocios ajenos que, en virtud de una remuneración, se dedica a promover o explotar dichos negocios de forma independiente y estable, pero por cuenta y en interés de quien le ha entregado el encargo.” (Negrilla y subraya fuera del texto).
Es necesario entonces distinguir la actividad que realiza un comerciante que simplemente compra bienes o servicios, para posteriormente colocarlos en el mercado de forma estrictamente autónoma e independiente, sin ningún tipo de intervención por parte del productor o generador de los productos que revende, de aquel agente que con base en el encargo no solo posiciona o promociona los bienes y servicios del agenciado, sino que como parte de dicho negocio jurídico desde el punto de vista formal, compra o importa dichos productos para luego entregarlos a los clientes, no realizando la actuación comercial de manera completamente autónoma con efectos directos en su patrimonio, sino develando que la actividad proviene de instrucciones propias de un agenciado, sin las cuales incluso no existiría el presunto suministro, distribución, concesión u otra denominación que se le hubiere dado al contrato.
Se revela que no se trata de un simple suministro o distribución, cuando el agenciado, productor o generador de los servicios impide la autonomía e independencia del presunto distribuidor o vendedor, situación que se refleja o afecta el patrimonio y beneficios de este (distribuidor o vendedor), y que sirve a los propósitos y a las arcas del productor o generador de los servicios, como por ejemplo cuando este último: i) establece o impone el valor de los bienes o servicios, ii) la forma de pago del cliente final, iii) los sitios geográficos para la venta, iv) los diferentes márgenes de utilidad fijados para el presunto vendedor, v) los presupuestos mínimos y máximos de ventas, vi) las actividades de mercadeo, publicidad, demostración y promoción requeridas u obligadas, vii) las metas de ventas y posicionamiento de productos o servicios, viii) las inversiones en el posicionamiento de la marca y su apalancamiento económico por parte del productor o generador de los servicios, ix) la representación comercial o jurídica frente a entidades públicas o privadas, x) el otorgamiento de garantías a clientes finales, xi) la exclusividad en la comercialización de bienes y servicios del productor por parte del presunto vendedor, xi) la defensa jurídica o material de la propiedad intelectual, entre otros factores.
Los hechos y actuaciones enunciados son propios del productor o generador del servicio y lo benefician a él, una vez se termine el contrato, ya que en su patrimonio queda el posicionamiento de la marca, producto o servicio y la clientela ganada por el presunto vendedor, distribuidor, concesionario o franquiciado (entre otros tipos contractuales), situaciones que de hecho informan que la relación negocial no se trata de un simple suministro o distribución, sino de una de las actividades que realiza el agente a fin de cumplir con el fin último de la agencia que son los negocios en beneficio del agenciado y el posicionamiento de la marca y formación de clientes para sus productos y servicios, que a la postre permanecerán en manos del agenciado cuando no exista ninguna relación negocial o comercial con el agente.
En diversos laudos arbitrales, entre ellos el relacionado con el proceso entre Fernández & Cía. Ltda. v. Fiberglass Colombia S.A., febrero 1997, se ha considerado que la propiedad de los bienes objetos del contrato, no es un elemento esencial que determine la diferencia entre suministro y agencia comercial, pudiendo existir agencia con la adquisición de los productos al fabricante para su posterior venta, siempre y cuando prime o subyazca el elemento del actuar por cuenta ajena:
“Que esos aislantes térmicos sean propiedad del empresario o del agente, es hipótesis extraña y ajena a la controversia porque eso no es de la esencia ni del alma del contrato de agencia, porque como bien lo analizó, Ignacio Sanín Bernal, “Si el legislador hubiere tenido la intención que le atribuye la Corte, habría creado un mecanismo para burlar el pago de las prestaciones que con tanto celo estableció en favor del agente; pues bastaría con que el empresario vendiera sus productos al agente para que este perdiera el derecho a recibir tal remuneración.
Además, es la actuación por su propia cuenta y no el hecho de ser el propietario de los bienes, lo que diferencia jurídicamente al que distribuye bienes adquiridos en virtud de un suministro o como consecuencia de simples compras repetidas para la reventa, del verdadero agente comercial. Al respecto Bonivento Jiménez en su trabajo sobre los contratos mercantiles de intermediación dice lo siguiente: El agente comercial tiene aptitud para adquirir la propiedad de los bienes que distribuye máxime, por ejemplo, si es agente sin representación, puede estar colocando productos propios, sin que deje por ello, de ser agente siempre que su gestión sea realizada por cuenta del empresario interesado en la distribución, con concurrencia, claro, de los demás requisitos estructurales de esta modalidad particular.”
Tesis reiterada en Laudo del año 2002, entre INSUCAMPO e INSUCAMPO E. A. T. Vs. AGREVO S. A. Hoy AVENTIS CROPSCIENCE COLOMBIA S.A. 2002, en el que se acepta la posibilidad de la existencia de un contrato de agencia en la hipótesis de compra para la reventa:
“Esto significa que la “compra para revender” no impide la existencia de un verdadero agenciamiento, el cual aparece cada vez que el intermediario recibe el encargo de promover los negocios del fabricante y que dicha labor promocional se cumpla por cuenta, riesgo y en beneficio de este último. En consecuencia, la “promoción por cuenta” se erige como la verdadera diferencia específica y el elemento distintivo y más relevante de la agencia comercial.
(…)
De ahí que comentaristas de reconocida autoridad señalen que el elemento esencial de la agencia no es la determinación de quien tiene la propiedad de las mercaderías, sino el esclarecimiento de si el agente actúa por su propia cuenta, o si lo hace, primordialmente, por cuenta y en beneficio del agenciado. Por ello, igualmente, la jurisprudencia arbitral ha puntualizado que el hecho de que se compren los bienes para revenderlos no impide la existencia de la agencia, siempre que se haya otorgado a quien adquiere tales bienes el encargo de promocionar los negocios del fabricante, que es característica del agenciamiento.
El criterio de la “compra para revender”, que mira, por tanto, quien detenta el derecho de propiedad, es un indicio, no el único, que ayuda en ciertos casos, y en principio, a determinar si está presente el “elemento por cuenta y en beneficio” del fabricante, que es uno de los que concurre a configurar el agenciamiento. Esto es así, porque es usual que el dueño de las mercaderías sufrague las expensas que conllevan las labores de promoción enderezadas a conseguir terceros que adquieran sus bienes; es también el dueño quien asume los riesgos de eventuales oscilaciones de los precios, con lo que resultará afectado, positiva o negativamente, el valor de sus inventarios; también es el dueño el que soporta los costos financieros por mantener tales inventarios, en la medida que se retarden las ventas y quien tiene que afrontar los riesgos del oportuno e íntegro recaudo de su cartera. Es igualmente el dueño el que recibe directamente los frutos de la promoción que lleva a cabo, pues en principio la clientela que él consigue es para su propio y ulterior beneficio, lo que quiere decir que en esta hipótesis no obra por cuenta ajena.” (Negrilla y subraya fuera de texto).
Es importante destacar la dificultad que se presenta para establecer si se trata de un contrato de Agencia, de un Suministro, de una Distribución o incluso de un contrato atípico como lo es el de Concesión, para lo cual es necesario revisar y efectuar un análisis probatorio que identifique los elementos esenciales y accidentales del contrato o negocios jurídicos entre las partes, para denominar la relación jurídica por su sustancia, más allá del nombre o título que las partes le hayan dado desde el punto de vista eminentemente formal a las convenciones suscritas, el siguiente Laudo Arbitral del proceso entre Automotora Nacional S.A. – AUTONAL S.A. – contra Sociedad de Fabricación de Automotores – SOFASA S.A., da cuenta de las dificultades que se afrontan para desentrañar el tipo de contrato o relación negocial:
“En tal sentido, señalar que el concesionario actúa por su propia cuenta y riesgo, significa que en la gestión de reventa de los productos para los cuales se concedió la distribución, él asume todos los efectos de los contratos de compraventa que celebre con terceros, que ha de soportar los riesgos de pérdida de la mercancía, que se verá exclusivamente afectado por la cartera morosa de sus clientes, que las utilidades de esas ventas serán de su exclusiva propiedad y, en fin, que los efectos de sus negocios y contratos con terceros en nada afectarán el patrimonio del concedente.
(…)
En materia de concesión hay que concluir que el concesionario en sus negocios de reventa de los productos cuya distribución le ha sido concedida, debe actuar en su propio nombre (no representa jurídicamente hablando al concedente), por su propia cuenta (los efectos de sus negocios frente a terceros, sus utilidades o pérdidas, se circunscriben a su exclusivo patrimonio) y en interés tanto propio como del concedente porque la gestión de reventa conviene a los propósitos del concedente, al ampliar, mantener y conquistar mercados, por aumentar sus volúmenes de colocación de productos, por asegurar su presencia en muy variados puntos, por consolidar el prestigio de su marca, etc.
(…)
En otras palabras, con la gestión de reventa de los productos se pretende alcanzar la finalidad primordial perseguida por el concedente, es decir la conquista, el mantenimiento y la ampliación de sus mercados, pero de tal forma que jurídicamente hablando actúe el concesionario por su cuenta y riesgo, no obstante el interés que en ello pueda tener el concedente.
(…)
Tal como quedó expuesto en líneas precedentes, según la tesis mayoritaria de la doctrina y de la jurisprudencia, la cual comparte el Tribunal, la agencia comercial es una forma de mandato que para su configuración requiere de la coexistencia de los siguientes elementos esenciales: (i) el encargo de promoción o explotación de negocios del agenciado, (ii) la independencia del agente, (iii) la estabilidad en la relación, (iv) la remuneración del agente y (v) que la actuación de este último sea adelantada por cuenta y riesgo del agenciado, en quien se radican o deben radicarse, dependiendo de si hay o no representación, los efectos patrimoniales de los negocios encomendados al agente.
El contrato de concesión, por su parte, aunque es un negocio atípico que, en tal sentido, carece de regulación legal, según la tesis mayoritaria de la doctrina y de la jurisprudencia, se estructura sobre la base de los siguientes elementos esenciales (i) la gestión estable de promoción de reventa del concesionario, (ii) la actuación por cuenta y riesgo propios de éste y (ii) el carácter oneroso de la relación contractual.
(…)
Para el Tribunal, el solo hecho de que se venda un bien sobre el cual se tenga dominio o propiedad, no significa, de suyo, que se esté actuando por cuenta propia. Vender productos propios, si bien aleja o dificulta la configuración de actuación por cuenta ajena, no la imposibilita, como sostienen algunos. Piénsese, para no ir más lejos, en un mandato que se celebra para ser ejecutado sin representación del mandante, en el que para facilitar la labor del mandatario frente a terceros, el mandante transfiere formalmente la propiedad de bienes que quiere vender. En tal caso es indudable que el mandatario ostentará la propiedad para cumplir la finalidad señalada por el mandante (transferir a terceros), y ello no es óbice para decir, como siempre hay que sostenerlo, que el mandatario obra por cuenta de su mandante.
Por eso, es riesgoso creer que basta que un distribuidor adquiera, vía compraventas o suministros, los productos que revende, para que no exista la posibilidad de estructuración del contrato de agencia.
En el mismo sentido hay que anotar que, así como no es posible descartar la configuración de una agencia comercial por el mero hecho de que el distribuidor adquiera la propiedad de los bienes que serán objeto de comercialización, tampoco es dable circunscribir la concesión a los eventos en los que el distribuidor adquiera la titularidad de los bienes que pretenden ser colocados en el mercado.
Aunque usualmente el concesionario adquiere la propiedad de los bienes que serán objeto de comercialización, tal como ya tuvo oportunidad de anunciarlo el Tribunal, es posible que en ocasiones, ya sea por la naturaleza de los bienes, o por condiciones particulares del negocio, no resulte conveniente o necesario que ello ocurra así.
Así las cosas, no basta con que no le sea transferida la propiedad de los bienes al distribuidor para, con base en esa única consideración, estimar que no puede haber lugar a la configuración de una concesión mercantil.
El análisis que se requiere para determinar la naturaleza jurídica de tal tipo de negocios no puede contraerse a simples tarifas, según las cuales la adquisición del producto por parte del distribuidor descarte la configuración de una agencia, o el mero hecho de no hacerse el distribuidor titular de las mismas sirva, por sí solo, para descartar la configuración de una concesión mercantil. Para determinar si la actuación de un distribuidor se ha adelantado por su propia cuenta y riesgo que, como ha quedado expuesto, es el elemento que permite diferenciar la agencia comercial de la concesión mercantil, hacen falta esfuerzos mucho más profundos.”
De otro lado, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Radicado: 11001-31-03-014-2004-00027-01de 2015, también se ha referido a la compra para la reventa, haciendo énfasis en que esta modalidad no permite predicar los elementos propios de la agencia comercial, teniendo como supuesto principal la toma de riesgos propios por parte del revendedor con autonomía e independencia en las operaciones comerciales, asumiendo las pérdidas y obteniendo los beneficios y riesgos propios de la clientela que forma; no obstante, admite la jurisprudencia cierta intervención por parte del suministrador o el concedente respecto de la imagen comercial para la venta de productos y ciertos beneficios para la compra que realiza el concesionario o revendedor, sin que se asuma por ello que exista una agencia de hecho o un verdadero mandato que configure el contrato de agencia:
“Luego, al intermediario que obra por su cuenta no puede considerarse agente comercial, es decir, a quien toma para sí los riesgos de las operaciones comerciales que realice, como ocurre en aquellos vínculos contractuales en virtud de los cuales se adquieren los productos para su reventa, obteniéndose un provecho económico de la diferencia de precios de compra y enajenación, y asumiéndose, además, las contingencias de pérdida y deterioro de las mercancías, solvencia de los clientes y pago de los productos.
La reventa es de la esencia de los contratos de distribución y de concesión, que hacen parte de los convenios denominados de «cooperación», y se caracterizan por la observancia por el comercializador de las pautas y orientaciones impartidas por el productor, que -explica Farina- «pueden comprender la disminución de algunas potestades de aquél, como la de estipular precios y cantidades, la de diseñar una estrategia propia de mercadeo e, inclusive, en algunos eventos, la restricción de anunciarse con signos distintivos propios. A su turno el distribuidor, cualquiera que sea el contrato que lo liga a la empresa productora y sea cual fuere el nombre que pueda asumir (distribuidor exclusivo, concesionario, franchisee u otro), obtiene una posición ventajosa en el mercado porque a veces tiene la exclusividad para la comercialización del producto, y cuando no, cuenta con la posibilidad de comprar a la empresa productora con preferencia de los que no gozan de esa relación.
(…)
El agente recibe una remuneración del empresario; en cambio, el distribuidor obtiene las ganancias del margen comercial de la reventa.”
En la misma Sentencia antes citada, la Corte retoma una tesis por ella expuesta en 1995, en la cual se reconoció que, el suministro para la reventa, incluso si se establecen ayudas para la publicidad y formación de la clientela por parte de quien suministra, no configura el contrato de agencia sin que se dé el encargo de promover y explotar los negocios del productor, situación que hace más difícil diferenciar el contrato de agencia de uno de suministro, distribución o concesión, por lo que no puede acudirse solo a elementos formales, sino a la sustancia de las relaciones entre quien presuntamente compra y quien vende, porque de allí se colegirá si verdaderamente es una relación de compra para la reventa, o un encargo en el cual la compra para la reventa es tan solo un elemento que permite desarrollar la agencia en beneficio del productor o generador del servicio, formando una clientela y una marca para él:
“En la compra de productos para revenderlos posteriormente sin que concurra el encargo de promover y explotar negocios del productor, esta Sala ha visto una operación mercantil por cuenta y para provecho de quien la ejecuta, sin que ese carácter de acto propio sea desvirtuado por «el hecho de que para el cumplimiento de tal propósito el distribuidor se vea precisado a desplegar ciertos actos de publicidad o de consecución de clientes», toda vez que «quien distribuye un producto comprado por él mismo para revenderlo, lo hace para promover y explotar un negocio suyo» (CSJ SC, 31 Oct 1995, Rad. 4701).
Y agregó:
(…) tal actividad no obedece, ni tiene la intención de promover o explotar negocios por cuenta del empresario que le suministra los bienes, aunque, sin lugar a dudas, este último se beneficie de la llegada del producto al consumidor final. Por esta razón, para la Corte la actividad de compra hecha por un comerciante a un empresario que le suministra el producto a fin de que aquél lo adquiera y posteriormente lo distribuya y lo revenda, a pesar de que esta actividad sea reiterada, continua y permanente y que se encuentre ayudada de la ordinaria publicidad y clientela que requiere la misma reventa, no constituye ni reviste por si sola la celebración o existencia de un contrato o relación de agencia comercial entre ellos. Simplemente representa un suministro de venta de un producto al por mayor de un empresario al comerciante, que éste, previa las diligencias necesarias, posteriormente revende no por cuenta ajena sino por cuenta propia; actividad que no puede calificarse ni deducirse que se trata de una agencia comercial.
(…) De acuerdo con el régimen legal vigente, el simple suministro de un producto para la reventa, aun adicionado con otras condiciones, no genera un contrato de agencia.”
Como conclusión tendríamos que no todo contrato verbal o escrito que diga llamarse Suministro, Distribución, Concesión o incluso de Franquicia, necesariamente lo es, y podría constituir un verdadero contrato de Agencia; se hace necesario indagar y obtener la prueba sobre la sustancia de las relaciones negociales, en las que podría identificarse el encargo para el agente, el posicionamiento de los productos, servicios y marcas a favor del agenciado, la conquista y mantenimiento del mercado, una formación de una clientela que a la postre quedará en manos del agenciado, y demás elementos que permiten establecer que se trata de una agencia mercantil y no de los referidos contratos.
El dictamen pericial en aspectos tales como mercadeo, promoción, penetración del mercado, inversiones, transacciones económicas, contabilidad y otros aspectos de las operaciones mercantiles puede ser clave para desentrañar la verdadera sustancia y esencia de los negocios, que permita determinar si se trata de un Suministro, Distribución, Concesión o Agencia, o incluso de otro fenómeno contractual.
Fuente:
Tratado de los Dictámenes Periciales, Instituciones jurídicas, Económicas, Financieras, Contables y Tributarias. Aplicable al procedimiento Administrativo, Penal, Arbitral y general”, César Mauricio Ochoa Pérez. (Libro Naranja)
