Saltar al contenido

¿Cuándo se da el Equilibrio económico del contrato de obra?

OCH Blog Cuándo se da el Equilibrio económico del contrato de obra

Este contenido es producido por OCH Group, Independent Member de GGI en Colombia.

El equilibrio económico del contrato busca una igualdad de condiciones durante toda la ejecución del mismo, la finalidad es mantener lo inicialmente pactado entre las partes, ajustando las prestaciones según lo dicten los fenómenos acaecidos.

La Ley 80 de 1993 en sus artículos 4 (numerales 8 y 9), 5 y 27 se refiere a la obligación de mantener un equilibrio de las prestaciones durante la ejecución de un contrato estatal. El artículo 4 en sus numerales octavo y noveno dispone lo siguiente:

 

“Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:

“8. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.” (Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007).

“9. Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse.”

 

Por su parte el artículo 5 numeral primero (La Ley 80 de 1993), establece que:

 

“Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta ley, los contratistas:

1.Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.

En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato.”

 

Finalmente, el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, regula específicamente lo que se denomina “ecuación contractual”:

 

“En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.”

 

El equilibrio económico del contrato, es una igualdad o equivalencia, que surge a través de la ecuación contractual, que se compone de los derechos y obligaciones de cada una de las partes, y considera que las prestaciones que son objeto de un acuerdo, contrato u oferta son equivalentes, prestaciones que se traducen en una representación económica, que debe mantener la igualdad entre las partes, cubriendo situaciones imprevisibles y que no fueron imputables a quien resulta afectado. El equilibrio económico considerará entonces una gran cantidad de factores intrínsecos, interdependientes y relacionados con la actuación de cada una de las partes y los fenómenos que los afectan, los cuales deben ser estudiados y valorados con el propósito de mantener la ecuación a un punto de no pérdida.

 

Se entiende que las partes del contrato, acuerdo u oferta, llevaron a cabo estudios mínimos en los que valoran los costos, los beneficios y el precio, para ello proyectan y calculan sus derechos y obligaciones teniendo en cuenta todos aquellos aspectos o fenómenos que hacen parte regular del desarrollo del contrato tales como: factores financieros, logísticos, ambientales, sociales, económicos, comerciales, jurídicos, laborales, tributarios, técnicos, temporales, de servicios, de suministros, de comercio exterior, de subcontratistas, de seguridad, de aseguramiento, de financiación, de desembolso y todos aquellos que pudieren afectar las prestaciones o el desarrollo de la obra; considerando que las obligaciones que van a asumir con ocasión de la convención celebrada van a ser proporcionales a lo recibido materialmente o al precio por el desarrollo del mismo.

 

En este sentido, con el equilibrio económico del contrato se busca una igualdad de condiciones durante toda la ejecución del mismo, la finalidad del equilibrio es mantener lo inicialmente pactado entre las partes, ajustando las prestaciones según lo dicten los fenómenos acaecidos, el paso del tiempo y las alteraciones producidas en la obra que rompan la igualdad, por causas sobrevinientes, imprevisibles y no imputables a quien las sufre, logrando así que quienes celebraron el contrato, acuerdo u oferta vean satisfechas las necesidades y la remuneración que los llevaron a contratar.

 

La jurisprudencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, radicación número: 13001-23-31-000-1996-01233-01(21990), se ha encargado de desarrollar la definición del equilibrio económico y ha mantenido un concepto uniforme al pasar de los años:

 

“En virtud del principio de la ecuación financiera o equilibrio económico del contrato se persigue que la correlación existente al tiempo de su celebración entre las prestaciones que están a cargo de cada una de las partes del contrato, permanezca durante toda su vigencia, de tal manera que a la terminación de éste, cada una de ellas alcance la finalidad esperada con el contrato.

 

Las partes, al celebrar un contrato estatal, estiman beneficios y asumen determinados riesgos financieros que forman su ecuación económica o financiera, la cual debe preservarse durante su cumplimiento, sin que, en manera alguna, se trate de un equilibrio matemático, sino de una equivalencia razonable que preserve la intangibilidad de las prestaciones, no desconociendo, por supuesto, los riesgos contractuales que jurídicamente les incumba a ellas asumir, ni siendo indiferente la conducta asumida por las partes durante su ejecución.

 

El principio del equilibrio financiero del contrato, medular en el régimen jurídico de la contratación pública, consiste, entonces, en garantizar el mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso, de manera que si se rompe por causas sobrevinientes, imprevisibles y no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán las medidas necesarias para su restablecimiento, so pena de incurrir en una responsabilidad contractual tendiente a restituir tal equilibrio”.

 

En igual sentido la misma sección tercera del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, radicación número: 25000-23-26-000-1998-03066-01(20912), ha dicho:

 

“El equilibrio económico del contrato corresponde a la ecuación contractual que surge una vez las partes celebran el negocio jurídico, de conformidad con la cual las prestaciones a cargo de cada una de las partes se miran como equivalentes a las de la otra. Así, el contratista cuya propuesta fue acogida por la administración, considera que las obligaciones que asume en virtud del contrato que suscribe, resultan proporcionales al pago que por las mismas pretende recibir, toda vez que al elaborar dicha oferta, ha efectuado un análisis de costo-beneficio, fundado en los estudios y proyecciones que realizó en relación con los factores determinantes del costo de ejecución de las prestaciones a su cargo y la utilidad que pretende obtener a partir de la misma.

 

 Para ello, tiene en cuenta todas las circunstancias imperantes en el momento de proponer, de índole material, jurídica, económica, social, laboral, etc., de tal manera que en la elaboración de los precios que ofrece a la administración, tiene en consideración factores tales como el sitio de ejecución contractual, la situación de orden público, los precios de los materiales y de la mano de obra, el costo de los equipos requeridos, las cargas tributarias que deberá asumir, etc., siendo uno de estos elementos a considerar para sus cálculos, el del tiempo que deberá invertir en la ejecución del objeto contractual, que constituye una variable importante en la determinación del valor de su oferta, que en virtud de la adjudicación, se tornará en el precio del contrato.”

 

La alta Corporación, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, radicado 25000-23-26-000-2005-01171-01(34587) ha establecido que el equilibrio económico del contrato es una regla en los contratos estatales, que pretende mantener la equivalencia en aplicación del principio de conmutatividad, y tiene como fin mantener la igualdad entre los derechos y obligaciones que surgen entre las partes al momento de la oferta, el acuerdo o el contrato:

 

“El equilibrio económico del contrato, constituye una regla contenida en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, bajo cuyo tenor, en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, que resulta de la aplicación del principio de conmutatividad, contenido en el contrato y que vincula a las partes; cuando dicha igualdad se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes deben adoptar las medidas necesarias para su restablecimiento.”

 

Como se puede evidenciar, el equilibrio económico del contrato se materializa en tiempo posterior a la celebración de la convención y durante su ejecución, de allí que sea tan importante el estudio detallado que hacen las partes del contrato, de todos los factores que pueden influir en las prestaciones al momento de la celebración, de los fenómenos que lo alteran y en el futuro conforme su ejecución. La doctrina no ha sido ajena al estudio del equilibrio financiero en la contratación pública, Dr. Ernesto Bustelo (Texto: Derecho y Obligaciones del Contratante Particular. Derecho al Precio. En: Contratos Administrativos, ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002, p. 590, citado en Marín Cortés, Fabián G., El Precio, Serie Las Cláusulas del Contrato Estatal, Librería Jurídica Sánchez R. Ltda., 1ª ed., 2012, p. 81), manifiesta, que:

 

“…el precio se encuentra presente e influye decisivamente durante todo el iter que comprende la contratación pública: en el procedimiento previo de selección, al momento de celebrar o suscribir el contrato y durante la ejecución del mismo. Estas circunstancias resultan de cardinal importancia a los efectos de poder interpretar y dar adecuada solución a las distintas situaciones que, durante la etapa de ejecución del contrato, pueden presentarse incidiendo respecto del precio originariamente convenido al momento de su celebración”.

 

A su vez, el doctor Luis Alonso Rico Puerta, Teoría General y Práctica de la Contratación Estatal, pág.227, ha descrito los factores o fenómenos que entre otros han de tenerse en cuenta en la revisión del equilibrio contractual:

 

“El equilibrio  hace referencia, entre otras cosas, al lugar de cumplimiento de las prestaciones, el plazo estipulado, a la remuneración pactada, a su pago oportuno, a las actualización de las sumas debidas por la entidad o del valor equivalente de la obra que debió ejecutar el contratista de conformidad con el cronograma de inversión y ejecución, a los valores de fletes, seguros y demás gastos en que deba incurrir el proveedor para la entrega de los bienes o servicios, así como las condiciones de pago, volúmenes y en general, todos aquellos factores que afecten el precio del bien o del servicio, al medio de pago que ha de utilizarse, a la fijación anticipada de las cláusulas de reajuste, a las facultades conferidas al otro extremo contractual y en general, a las previsiones acordadas como reglas del contrato”.

 

Si bien la finalidad primigenia del equilibrio contractual es que se mantenga durante la relación negocial la igualdad de obligaciones y prestaciones entre las partes conforme con la oferta, acuerdo o contrato inicial, es innegable que se pueden generar situaciones, fenómenos o hechos ajenos a las partes o imputables a una de ellas, que afectan a alguno de los sujetos de la relación contractual, haciendo más gravoso el cumplimiento de las prestaciones inicialmente pactadas para alguno de los extremos contractuales.

 

Para que se predique el desequilibrio económico del contrato se tiene que presentar una situación en la cual se afecten los intereses de los contratantes, por riesgos o fenómenos que no hacen parte regular y previsible de la actividad u obra a desarrollar, no se trata de reestablecer un equilibrio que suponga una igualdad matemática, sino que haga equivalentes las prestaciones, asumiendo cada quien los riesgos que supone la oferta, acuerdo o contrato al momento de su suscripción.

 

Es necesario entonces que los hechos o fenómenos superen el alea normal del negocio que asumen las partes al celebrar la convención, riesgos que son inherentes al objeto del contrato.

 

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, radicado 25000-23-26-000-2005-01171-01(34587), ha expresado sobre la entidad de los fenómenos que constituirían una ruptura del equilibrio económico del contrato, lo siguiente:

 

“De tiempo atrás la doctrina y la jurisprudencia, anteponiendo al principio pacta sunt servanda el principio rebus sic stantibus, ha manifestado que ante la ruptura del equilibrio económico del contrato, el contratista tiene derecho a exigir su restablecimiento, pues no obstante que debe asumir el riesgo normal y propio de cualquier negocio, ello no incluye el deber de soportar un comportamiento del contratante o circunstancias ajenas que lo priven de los ingresos y las ganancias razonables que podría haber obtenido, si la relación contractual se hubiese ejecutado en las condiciones inicialmente convenidas.

 

Ahora bien, no cualquier trastorno o variación de las expectativas que tenía el contratista respecto de los resultados económicos del contrato, constituyen rompimiento del equilibrio económico del mismo, existiendo siempre unos riesgos inherentes a la misma actividad contractual, que deben ser asumidos por él (…).”

 

El mismo órgano en el mismo documento, ha catalogado de afectaciones graves a aquellos fenómenos que deben ser considerados para entender la existencia de un desequilibrio contractual en los contratos conmutativos y de tracto sucesivo:

 

“Se predica el desequilibrio económico del contrato en los eventos en que durante la ejecución se presentan circunstancias que afectan gravemente su economía y conducen a que la entidad adopte las medidas pertinentes para  tratar de restablecer al contratista a la condición inicialmente pactada, para lo cual deberá verificarse dicha ecuación en cada caso, frente a las obligaciones contenidas en el contrato, ya que sólo puede predicarse el desequilibrio en contratos conmutativos y de tracto sucesivo, y ello, cuando de manera posterior a la celebración del contrato se alteran las condiciones pactadas en su celebración.”

 

La alta corporación (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, radicación número: 13001-23-31-000-1996-01233-01(21990)), ha enunciado los fenómenos que dan lugar al desequilibrio económico del contrato:

 

“De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, la ecuación económico financiera del contrato puede verse afectada o sufrir menoscabo, por:

 

  1. a) Actos o hechos de la entidad administrativa contratante, como cuando no cumple con las obligaciones derivadas del contrato o introduce modificaciones al mismo -ius variandi-, sean éstas abusivas o no.
  2. b) Actos generales de la administración como Estado, o “teoría del Hecho del Príncipe”, como cuando en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general, afecta negativamente el contrato.
  3. c) Factores exógenos a las partes del negocio, o “teoría de la imprevisión”, o “sujeciones materiales imprevistas”, que involucran circunstancias no imputables al Estado y externas al contrato pero con incidencia en él.(negrilla fuera de texto)

 

Estos criterios han sido reiterados por el Consejo de Estado en diversas sentencias (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, radicado 25000-23-26-000-2005-01171-01(34587), produciendo así una línea jurisprudencial de la cual la misma corporación ha dicho:

 

De tiempo atrás se ha reconocido que la  ecuación financiera del contrato puede alterarse durante su ejecución por las siguientes causas: 1) actos o hechos imputables a la administración contratante, por incumplimiento de las obligaciones contractuales; 2) actos de la administración ya no como contratante sino como Estado, analizados a luz de la teoría del Hecho del Príncipe; y 3) actos o hechos ajenos a las partes del contrato, o factores sobrevinientes, abordados generalmente desde la perspectiva de la teoría de la imprevisión.” (negrilla fuera de texto).

 

El desequilibrio económico del contrato se presentará cuando se concreten situaciones que afectan las prestaciones propias del contrato y que no sean imputables al contratista, en estos casos podrá solicitar a la administración el correspondiente restablecimiento del equilibrio económico contractual hasta un punto de no pérdida como lo indica el numeral primero del artículo 5 de la ley 80 de 1993.

 

El desequilibrio puede causarse conforme con la jurisprudencia por tres situaciones, que no han sido plasmadas por el precedente como taxativas, pero que recogen la generalidad de los casos que podrían llevar al desequilibrio de la ecuación contractual:

 

  1. Actos o hechos imputables a la administración contratante, por incumplimiento de las obligaciones, o por modificaciones introducidas por la administración que alteran el contrato.
  2. Actos generales de la administración en uso de sus potestades constitucionales o legales, ya sea por actos administrativos o leyes que afectan la ecuación contractual, analizados a luz de la teoría del Hecho del Príncipe.
  3. Actos, hechos o fenómenos ajenos a las partes del contrato, externos a él, incluso no imputables al Estado, o factores sobrevinientes, visibles desde la “teoría de la imprevisión” o “sujeciones materiales imprevistas”, que producen un desequilibrio contractual.

 

Una vez se presente el desequilibrio de la ecuación contractual, la Ley 80 de 1993 establece que será labor de las partes tomar las medidas necesarias para equilibrar de nuevo dicha ecuación. Esta situación no tiene que ser solo una función reactiva, es decir, las partes no tienen que esperar a que se materialice la situación que desequilibra financieramente el contrato, previamente, al momento de celebrarlo, pueden establecer medidas que permitan equilibrar las prestaciones, así mismo pueden introducir modificaciones en el contrato al momento de revelarse causas que lo desequilibren, esto debido a que son conocedores de los riesgos que entraña la actividad que se emprende.

 

Un ejemplo claro de la previsión del desequilibrio son las cláusulas que permiten el reajuste de precios, el cual se estudiará más adelante, pero que se constituye en una solución al desequilibrio económico por el paso del tiempo que afecta los costos de un proyecto, a través de este instrumento las partes al celebrar el contrato pactan en el clausulado del acuerdo fórmulas matemáticas que permitan reajustar condiciones económicas o financieras establecidas de manera primigenia y que con el paso del tiempo pueden variar por situaciones que les son previsibles.

 

La teoría de la imprevisión también permite reestablecer el equilibrio económico del contrato, la imprevisión como ampliamente se ha desarrollado en la jurisprudencia y la doctrina se consolida cuando se generan situaciones imprevisibles para las partes, que son de tal magnitud y tienen tal influencia en las prestaciones derivadas del contrato, que aunque no impidieran su ejecución, son tan onerosas que dificultan las prestaciones equitativas, a tal punto que para la partes o parte afectada, el negocio jurídico pierde cualquier atractivo económico, su finalidad primigenia y no deja al afectado en el punto de no pérdida.

 

El efecto de la teoría de la imprevisión para reestablecer el equilibrio económico del contrato ha sido indicado por la doctrina, Rico Puerta manifiesta que:

 

“El efecto prestacional de la imprevisión, está sustentado sobre el aleas económico, con claras implicaciones en el equilibrio contractual. Implica un prorrateo en las pérdidas entre los extremos de la convención. No la asunción exclusiva por parte de la entidad estatal de la totalidad del desmedro, y ello por cuanto las mayores erogaciones para el contratista, al punto de pérdida, no son imputables a ella”.

 

Las soluciones al desequilibrio económico del contrato pueden emanar de la voluntad de las partes, o de ser necesario, será la autoridad judicial competente la encargada de restablecer el equilibrio propio de las prestaciones en el acuerdo afectado. Desde la primera perspectiva, las partes, como ya se dijo, pueden establecer mecanismo de reajuste de precios que les permitan de manera automática restablecer los valores del contrato según las situaciones previsibles que se materialicen en el futuro. Por su parte, la entidad Estatal en busca de satisfacer los presupuestos normativos establecidos en los artículos 4 y 5 previamente referenciados de la Ley 80 de 1993, deberá a través de sus potestades, ya sean contractuales o legales, reestablecer el equilibrio económico afectado en búsqueda de mantener la equivalencia de las prestaciones.

 

Se llevará ante el juez del contrato el desequilibrio para lograr el restablecimiento, cuando la situación exceda la órbita de acción de las partes del contrato, o no exista acuerdo en el desequilibrio, se podrá pretender la revisión de precios por parte del juzgador cuando no existan los mecanismos de reajuste o los mismos se constituyan en insuficientes para reestablecer las prestaciones,  o la revisión del contrato aplicando la teoría de la imprevisión cuando se generen situaciones que afecten a tal grado la prestaciones pactadas, que el acuerdo pierde su equilibrio económico inicial.

 

 

Fuente:

Tratado de los Dictámenes Periciales, Instituciones jurídicas, Económicas, Financieras, Contables y Tributarias. Aplicable al procedimiento Administrativo, Penal, Arbitral y general”, César Mauricio Ochoa Pérez. (Libro Naranja)

¿Necesitas este servicio o nuestra asesoría?

Si este tema es de tu interés, requieres este servicio o nuestra asesoría, contacta al experto. Llámanos en Medellín al 6042666474, escríbenos vía e-mail a info@ochgroup.co o vía Whatsapp al 3012085777.

Etiquetas

Compartir este Post en:

Si este tema es de tu interés, requieres este servicio o nuestra asesoría, contacta al experto. Llámanos en Medellín al 6042666474 o vía Whatsapp al 3012085777.