Al margen de los elementos propios de la responsabilidad civil, los cuales deben concretarse para poder hablar de cualquier clase de indemnización de perjuicios, en materia de la indemnización por pérdida de la oportunidad, deben confluir otros elementos para que exista realmente la obligación de resarcir por parte de quién frustra el chance de otro.
La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia SC10261- 2014, con ponencia de la magistrada Margarita Cabello Blanco, estableció los elementos que deben confluir para que se configure la indemnización por pérdida de la oportunidad, dichos elementos son:
- Certeza respecto de la existencia de una legítima oportunidad, y aunque la misma envuelva un componente aleatorio, la “chance” diluida debe ser seria, verídica, real y actual.
Dice la Corte que, si bien la pérdida de la oportunidad entraña un componente aleatorio en su propia concepción, esto es, que no existe certeza acerca de si el provecho que se pretendía obtener o el perjuicio que se pretendía evitar realmente iba a obtenerse o evitarse, debe existir certeza en cuanto a la oportunidad legítima en que se encontraba la víctima para obtener dicho beneficio o evitar dicho perjuicio, es decir, debe haber certeza respecto de la posición favorable de la víctima de cara a estos escenarios.
Al Respecto, indica el máximo Tribunal, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, SC10261-14 del 4 de agosto de 2014:
“(…)
Y es que, en tales casos, sin adentrarse la Corte en las disputas doctrinales que controvierten si el debate se debe situar en el requisito de la relación de causalidad o, por el contrario, en la certeza del daño, lo cierto es que respecto del sujeto que se encuentra en una situación como la descrita, puede llegar a predicarse certeza respecto de la idoneidad o aptitud de la situación para obtener la ventaja o evitar la desventaja, aunque exista incertidumbre en cuanto a la efectividad de estas últimas circunstancias.
Es claro, entonces, que si, como se señaló, una cosa es no percibir una ganancia u otra verse desprovisto de la posibilidad de obtenerla, el daño por pérdida de una oportunidad acaece sólo en frente de aquellas opciones revestidas de entidad suficiente que, consideradas en sí mismas, permitan colegir, por una parte, que son reales, verídicas y actuales, reiterando aquí lo expresado por la Sala en el fallo precedentemente citado, y por, otra, idóneas para conseguir en verdad la utilidad esperada o para impedir la configuración de un detrimento para su titular, esto es, lo suficientemente fundadas como para que de su supresión pueda avizorarse la lesión que indefectiblemente ha de sufrir el afectado”
Por su parte, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia 25706 del 05 de abril de 2017, ha manifestado sobre este punto:
“La pérdida de oportunidad o pérdida de chance alude a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta éste que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial; dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio ─material o inmaterial─ para actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba, razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento. (…)”
Esta posición ha sido reiterada por diversos doctrinantes internacionales como Eduardo A. Zannoni texto: “El daño en la responsabilidad civil”, al indicar que “debe exigirse que la víctima se encuentre en una situación fáctica o jurídica idónea para aspirar a la obtención de esas ventajas al momento del evento dañoso.”
De lo expresado por la doctrina y la jurisprudencia podemos afirmar que no es suficiente con que la víctima vea frustrada una chance u oportunidad para obtener un provecho o evitar un perjuicio, sino que será necesario que esa chance u oportunidad cuente con las características de idoneidad suficientes para afirmar que, de no haberse frustrado, hubiera conllevado a la probable materialización de tal utilidad o disminución de pérdidas.
Bajo este escenario, no toda chance u oportunidad que se ve frustrada por la comisión externa de un hecho lesivo tiene la vocación de ser indemnizable, por lo que en cada caso concreto deberá determinarse, antes que cualquier otra cosa, las circunstancias que rodean a la oportunidad o chance para determinar su idoneidad respecto de la real posibilidad que le daba a quién la ha perdido de obtener una ventaja o disminuir una pérdida, puesto que si la chance no cumple con esta característica de forma, se estaría ante un perjuicio hipotético, cuya indemnización está proscrita de nuestro ordenamiento jurídico.
Al respecto, las autoras Viney Genevieve y Patrice Jourdain, en su texto: “Les conditions de la responsabilité”, ha manifestado:
“Cuando el demandante no ha intentado su oportunidad en el momento en el que sobreviene el hecho que le impide definitivamente hacerlo, debe, para obtener reparación del daño, demostrar que en dicho momento estaba en capacidad de aprovechar la oportunidad o estar a punto de poder lograrlo. Esta directiva permite excluir la reparación de esperanzas puramente eventuales que no están sustentadas en hechos acaecidos al momento del advenimiento del hecho dañino imputable al demandado.”
La valoración acerca de la idoneidad de la chance u oportunidad debe provenir de un experto, el cual pueda medir tanto de forma cualitativa, como cuantitativa y a través de los métodos, valoraciones y técnicas que más se ajusten de acuerdo con el campo de estudio, de forma tal que la calificación de idónea de la chance que se frustra cuente con un fundamento riguroso que permita dar credibilidad a la decisión adoptada por el Juez o árbitro del caso.
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Imposibilidad concluyente de obtener el provecho o de evitar el detrimento por razón de la supresión definitiva de la oportunidad para conseguir el beneficio.
La oportunidad o la chance deben perderse definitivamente, esto es, la conducta lesiva del victimario debe erradicar completamente la chance u oportunidad que tenía la víctima de obtener un provecho o evitar un perjuicio. Si la pérdida definitiva de esta chance u oportunidad dependiera aún de un evento futuro, se estaría frente a un daño hipotético, no indemnizable.
Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en Sentencia 25706 de abril de 2017, indica:
“Por lo anterior, la oportunidad que se pierde es la consecuencia del hecho o conducta de un tercero que ha cercenado un interés jurídico representado en una expectativa legítima de poder alcanzar un beneficio, de obtener una ganancia o de evitar una pérdida, y que si bien existe incertidumbre de saber si el beneficio se habría producido o el perjuicio se habría evitado, existe certeza en que se ha cercenado de modo definitivo un interés legítimo, lo que da acceso al débito resarcitorio.”
Si la oportunidad que tiene la víctima de obtener una utilidad o disminuir un perjuicio no se ve cercenada por completo, no se podría hablar de un perjuicio indemnizable, puesto que la disminución de la chance no es propiamente una pérdida de esta y en tal caso, la víctima aún podría obtener el provecho o disminuir su desventaja.
Indica además el Consejo de Estado en la citada Sentencia:
“15.5. Pérdida definitiva de la oportunidad. En tercer lugar se debe acreditar la imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento. Es indispensable que se tenga la certeza de que la posibilidad de acceder al beneficio o evitar el perjuicio fue arrancada definitivamente del patrimonio -material o inmaterial- del individuo tornándola en inexistente, porque si el beneficio final o el perjuicio eludido aún pendiera de la realización de una condición futura que conduzca a obtenerlo o a evitarlo, no sería posible afirmar que la oportunidad se perdió, ya que dicha ventaja podría ser aún lograda o evitada y, por ende, se trataría de un daño hipotético o eventual ; dicho de otro modo, si bien se mantiene incólume la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir el beneficio o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido de modo irreversible, en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y, entonces, no habría nada por indemnizar.”
Bajo este escenario, al estudio de la idoneidad de la chance, debe acompañarle simultáneamente un estudio sobre la plena pérdida de esta, el cual permita concluir con el rigor argumentativo del caso, que, por el hecho dañoso materializado, es imposible para la víctima obtener un provecho o disminuir un perjuicio.
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La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado.
Este elemento de la pérdida de la oportunidad es el que más campo de interpretación acepta, puesto que tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se ha discutido acerca de la flexibilidad con que debe tomarse este punto.
Como ya se explicó anteriormente, la oportunidad que se pierde debe ser idónea para la obtención de un provecho o la disminución de un perjuicio, sin embargo, es necesario que la víctima a la cual se le ve cercenada su chance por la ocurrencia de un hecho dañoso, cuente también con el estado de idoneidad suficiente para hacer uso de la oportunidad que ve frustrada.
Al respecto, el jurista argentino José Fernando Márquez en su texto “Distinción entre chance y lucro cesante. Su recepción en el Código Civil y Comercial”, indica:
“La víctima debe estar al momento del evento dañoso situada fáctica o jurídicamente en una situación idónea para aspirar a la obtención de las ventajas que proporciona la oportunidad. Al ser la frustración de la chance un supuesto de reparación del daño, también aquí el damnificado deberá acreditar que tenía un «interés», por el cual podría acceder a las ventajas de las que se ve privado. Bien dice Zannoni que aún cuando la chance es indemnizable, la indemnización repara un interés actual de la víctima, que no existe cuando el que se pretende damnificado no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida.”
Otros sectores de la doctrina, como la autora Matilde Zavala de González, texto: “Resarcimiento de daños. Daños a las personas”, han criticado esta postura, al afirmar:
“no es necesario que hoy (al tiempo del hecho dañoso) la víctima estuviese en la situación idónea para aspirar a la realización de las ventajas. Lo exigible es sólo un contexto favorable que permita suponer que, sea de inmediato o inclusive más adelante, se habría llegado a estar en la situación que permitiría el logro de los beneficios esperados»
En nuestro país, este elemento ha sido acogido por la Corte Suprema de Justicia en Sentencia SC10261-14 como uno de los elementos de la indemnización por pérdida de la oportunidad, sin embargo, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha situado este hecho como una posible causal eximente de responsabilidad, más que como un elemento de la indemnización por pérdida de la oportunidad.
Manifiesta al respecto el Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección B, Sentencia 25706 del 05 de abril de 2017:
“El análisis de si el afectado se hallaba, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el provecho o evitar el perjuicio por el cual propugnaba o pretendía escapar no es un elemento del daño de pérdida de oportunidad sino que constituye un criterio para definir la imputación de la entidad demandada. Lo anterior por cuanto probatoriamente puede llegar a concluirse que la víctima no se encontraba en una posición idónea a partir de la cual pueda reclamar la existencia de una pérdida de oportunidad, lo que conllevaría a configurar una causal eximente de responsabilidad estatal. Así las cosas, dicha causal exonerativa puede liberar de responsabilidad al demandado en forma total cuando la víctima con su actuación contribuyó de modo definitivo al truncamiento de la oportunidad y, por ende, debe asumir las consecuencias de su actuación, o puede demostrarse que su actuación, en asocio con el proceder del demandado, incidió de modo relevante en la pérdida de oportunidad, lo que conduciría a afirmar que se presenta un fenómeno de concausalidad, circunstancia en la cual el resultado no será, en principio, la exoneración total de responsabilidad, sino que se aplicará una reducción a la indemnización.”
Al margen de si la condición o aptitud de la víctima para aprovechar la chance que le ha sido frustrada se suscita como un elemento de la institución de la pérdida de la oportunidad o como una causal eximente de responsabilidad, lo cierto es que tal condición o aptitud debe ser objeto de estudio por parte del Juez o árbitro del caso, para determinar la obligación indemnizatoria en cabeza del agente comportamental que ha producido el hecho dañoso.
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Aleatoriedad del resultado esperado de utilidad o disminución de un perjuicio.
La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en Sentencia 25706 de abril de 2017, agregó un elemento adicional que pareciera estar incorporado dentro de los elementos establecidos por la Corte Suprema, pero que, a nuestro parecer, es acertada su precisión. Dicho elemento es la falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado, es decir, la incertidumbre respecto a si el beneficio o perjuicio se iba a recibir o evitar, esto es, no puede haber certeza en cuanto a la consecución del provecho o la evasión de un perjuicio.
Al respecto, indica el máximo órgano administrativo en la Sentencia mencionada:
“La oportunidad debe encontrarse en un espacio caracterizado por no existir certeza de que su resultado habría beneficiado a su titular, pero tampoco en el que sólo exista la conjetura de una mera expectativa de realización o evitación. Si se tiene certeza sobre la materialización del resultado final, no es posible hablar del daño consistente en la pérdida de oportunidad sino de la privación de un beneficio cierto, o si se trata de una mera conjetura o ilusión, tampoco habría lugar a la configuración de una oportunidad por no tener la intensidad suficiente para convertirse en una probabilidad razonable de alcanzarse o evitarse.
Así, el requisito de la “aleatoriedad” del resultado esperado tiene enormes incidencias en el plano de la indemnización, ya que si se trata de la infracción a un derecho cierto que iba a ingresar al patrimonio de la víctima o frente al cual se debía evitar un menoscabo, su indemnización sería total, mientras que si el truncamiento es solo respecto de la expectativa cierta y razonable de alcanzar o evitar un resultado final, la posibilidad truncada sería indemnizada en menor proporción.
(…)”
En ese orden de cosas, la falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado consistente en la obtención de un beneficio o la evitación de un perjuicio que se busca evitar es el primer elemento para proceder a estudiar los otros que se exigen para la configuración de la pérdida de oportunidad.”
Este elemento cuenta con una amplia acogida doctrinaria, José Fernando Márquez en su texto “Distinción entre chance y lucro cesante. Su recepción en el Código Civil y Comercial la cual ha indicado:
“La incertidumbre del resultado de la oportunidad es consustancial a la figura que tratamos: es su elemento eventual, aleatorio, que coloca a la chance entre el daño cierto y el eventual. De tal forma, si al momento del hecho dañoso no fuere incierto el resultado de la probabilidad y se supiese que la ganancia no se obtendrá o que el perjuicio no se evitará, no corresponderá indemnización alguna.
Desde otra óptica: si se sabe efectivamente, sin dudas, que la ganancia frustrada se obtendría, corresponderá la reparación a título de daño lucro cesante; si se conoce que el perjuicio que se pretendía conjurar se producirá, la indemnización lo será a título de daño emergente. Por un hecho dañoso la oportunidad se ve frustrada definitivamente. Es, precisamente, la certeza de la pérdida de la oportunidad la que fundamenta la reparación. Ante la seguridad de que ya no existirá ni siquiera una probabilidad de beneficio, no procede la reparación.”
La aleatoriedad en la chance juega un papel fundamental al momento de determinar la institución bajo la cual se reclamará o decretará la indemnización de un determinado perjuicio, puesto que, tal como ha sido expuesto tanto por la doctrina, como por la jurisprudencia, es este el elemento que determina que se está ante una pérdida de la oportunidad y no frente a la indemnización de un lucro cesante futuro.
Si el resultado esperado, esto es, la obtención de la utilidad o la disminución de un riesgo o perjuicio, no goza de la aleatoriedad suficiente como para que su ocurrencia no hubiese sido un hecho ineludible, no podríamos hablar de una oportunidad, sino de un hecho certero y es en este punto que se diferencia del lucro cesante futuro, puesto que este último tiene un grado de certeza mayor respecto del perjuicio producido en el tiempo, esto es, se tiene un grado de seguridad superior respecto de la materialización del perjuicio.
En otras palabras, mientras que en la pérdida de la oportunidad lo que se indemniza es la oportunidad en sí misma de obtener un provecho o evitar un perjuicio, en el lucro cesante la indemnización versa sobre el provecho dejado de obtener o el perjuicio dejado de evitar; ambas partidas pueden establecerse con la realización de una prueba o dictamen pericial.
Determinados los elementos que se requieren para que exista realmente la obligación de resarcir por parte de quién frustra el chance de otro, y si estos van a probarse con un dictamen pericial, se requiere además de la participación de un experto en la ciencia, arte u oficio que genera dicha pérdida, profesional que además en su actuar como auxiliar de la justicia debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 226 del Código General del Proceso, a saber:
“El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones:
- La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración.
- La dirección, el número de teléfono, número de identificación y los demás datos que faciliten la localización del perito.
- La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística.
- La lista de publicaciones, relacionadas con la materia del peritaje, que el perito haya realizado en los últimos diez (10) años, si las tuviere.
- La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en la elaboración de un dictamen pericial en los últimos cuatro (4) años. Dicha lista deberá incluir el juzgado o despacho en donde se presentó, el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la materia sobre la cual versó el dictamen.
- Si ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la misma parte o por el mismo apoderado de la parte, indicando el objeto del dictamen.
- Si se encuentra incurso en las causales contenidas en el artículo 50, en lo pertinente.
- Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los que ha utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.
- Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesión u oficio. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.
- Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen.”
Fuentes:
- Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. MP. Margarita Ceballo Blanco, SC10261-14, Bogotá, 4 de agosto de 2014.
- Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección B, MP: RAMIRO PAZOS GUERRERO sentencia 25706 del 05 de abril de 2017.
- Zannoni, Eduardo A. El daño en la responsabilidad civil. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2005, págs 110 y 111.
- Viney, Genevieve y Jourdain, Patrice. Les conditions de la responsabilité, L.G.D.J, 3ª edición, Paris, 2006, ps. 101 y 102.
- Márquez, J. F. (2014). Distinción entre chance y lucro cesante. Su recepción en el Código Civil y Comercial. Argentina: RCyS.
- ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños. Daños a las personas, 2a. Ed., 2ª. Reimp., T. 2ª, Hammurabi, Bs. As., 1993, pág. 300.
- Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección B, MP: RAMIRO PAZOS GUERRERO sentencia 25706 del 05 de abril de 2017
- SALINAS UGARTE, Gastón. Responsabilidad Civil Contractual. Tomo I. Editorial Abeledo Perrot. Santiago de Chile. 2011.
