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Cláusulas abusivas en el contexto del contrato de consumo financiero

OCH Blog Cláusulas abusivas en el contexto del contrato de consumo financiero

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Reflexión sobre la protección del consentimiento de los consumidores financieros desde la teoría general de los contratos y el principio de buena fe contractual en el escenario de las cláusulas abusivas.

Autor: Stephania Cifuentes Agredo – Abogada senior en derecho civil y corporativo. e-mail: [email protected]

La economía del país y la difícil situación de las PYMES en Colombia ha conducido a que éstas recurran al sector financiero en busca de recursos que les permitan darle sostenibilidad y fluidez a sus negocios en una época de grandes incertidumbres. 

Las relaciones contractuales que se celebran entre una PYME y una entidad del sector financiero deben enmarcarse en la protección del consentimiento del consumidor desde las normas especiales que rige este sector de la economía, sin abstraerse de la teoría general de los contratos y los principios generales del Derecho. 

Desde la teoría general del contrato, la protección del consentimiento del consumidor financiero a través de la prohibición de las cláusulas abusivas es un mecanismo de control sobre el contenido material del contrato cuando éste resulta significativamente desproporcionado en contra de una de las partes.

Ernesto Rengifo señala que, “están prohibidas las cláusulas que afecten el equilibrio económico, objetivo o cuantitativo del contrato; así como las cláusulas que afectan al equilibrio material, subjetivo o cualitativo del contrato”. Respecto del desequilibrio económico de un contrato, existen como mecanismos de recomposición, la lesión enorme cuando el desequilibrio se presenta al inicio del contrato, y la teoría de la imprevisión cuando el desequilibrio económico ocurre en el desarrollo del contrato por causa de un evento sobrevenido irresistible e imprevisible que terminan alterando la base objetiva del negocio. Respecto del desequilibrio cualitativo del contrato existe la institución de las cláusulas abusivas como mecanismo de control sobre el contenido del contrato. 

La tutela de protección a los derechos del consumidor con la prohibición de las cláusulas abusivas en los contratos financieros, debe partir por entender la definición de “contrato” como sinalagma, desde la reciprocidad, el equilibrio y la interdependencia, que haga del contrato un instrumento jurídico de cooperación entre los contratantes. Comprendiendo que el principio de la autonomía de la voluntad privada debe armonizarse con otros principios del Derecho, el principio de la buena fe contractual.  

La observancia del principio de buena fe contractual no permite la incorporación de cláusulas abusivas que desdibujen la sinalagmaticidad del contrato, con independencia de la especialidad o del sector de la economía al que se refiera. El ordenamiento jurídico colombiano prevé que, de presentarse una cláusula abusiva, el efecto jurídico sancionatorio es su ineficacia, es decir, la cláusula se entendería por no escrita. Máxime cuando estas cláusulas puedan predicarse en el contexto de una relación de consumo financiero, donde el consentimiento del consumidor se ve reducida a su mínima expresión frente a los contratos de condiciones uniformes y de adhesión.

El artículo 11 de la ley 1328 de 2009 prohíbe expresamente la utilización de cláusulas abusivas y enumera algunas estipulaciones que de incorporarse en los contratos serían abusivas, en este mismo sentido, la Superfinanciera mediante la circular externa 018 con fecha del 26 de mayo de 2016, identificó cincuenta y cuatro (54) cláusulas y cincuenta y cuatro (54) prácticas que se califican como abusivas como producto de la revisión de contratos y de las relaciones entre el consumidor y las entidades vigiladas. Cabe señalar que, con base en el literal e) del artículo 11 de la ley 1328, la labor de tachar a una cláusula de abusiva le corresponde principalmente a la Superfinanciera, quien debe señalar las conductas o cláusulas adicionales que pudieran llegar a generar amenaza o desconocer los derechos del consumidor financiero de “manera previa y general”, en ese sentido, resultaría necesario en materia financiera, tener un supuesto previamente establecido para identificar una cláusula de abusiva. Lo que no impide que, ante una situación particular puesta en conocimiento de la Superintendencia se pueda proceder a evaluar su eventual calificación de ser abusiva, a efectos de ampliar el marco instructivo que sobre este particular se rige. 

En mi criterio, no debería existir necesariamente un supuesto previamente establecido para calificar de abusiva a una cláusula, bastaría con la aplicación de los principios generales del Derecho, buena fe y prohibición del abuso del derecho , así como de las categorías e instituciones clásicas de la teoría general del contrato, para determinar -de cumplirse los elementos y requisitos necesarios- que una cláusula es abusiva. 

Con base en lo expuesto, se puede concluir que, se debe reconducir el derecho del consumo financiero a las categorías generales de protección propias de la teoría general del contrato, que justifica la protección de la parte débil -el consumidor- y que prohíbe la estipulación de las cláusulas abusivas, basándose en instrumentos estructurales de carácter objetivo como la naturaleza sinalagmática de las relaciones de consumo, en un entendimiento de profundizar en la protección del consumidor, dando criterios que nos permitan desenmascarar todos los abusos que con la redacción de dichas cláusulas se pretendan acometer en desmedro de los intereses del consumidor y en intolerante aprovechamiento de la posición de debilidad de éste.  

 Cfr. RENGIFO GARCÍA, Ernesto. Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante. 2.ª ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 264.

2 ENGIFO GARCÍA, Ernesto. Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante. 2.ª ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 264.

3 Para Labeón la definición de contrato es: acto jurídico voluntario, bilateral, que genera obligaciones recíprocas. Coincide con lo que los griegos llaman sinalagma.

4 ARTÍCULO 11. Se prohíbe las cláusulas o estipulaciones contractuales que se incorporen en los contratos de adhesión que:

  1. a) Prevean o impliquen limitación o renuncia al ejercicio de los derechos de los consumidores financieros.
  2. b) Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor financiero.
  3. c) Incluyan espacios en blanco, siempre que su diligenciamiento no esté autorizado detalladamente en una carta de instrucciones.
  4. d) Cualquiera otra que limite los derechos de los consumidores financieros y deberes de las entidades vigiladas derivados del contrato, o exonere, atenúe o limite la responsabilidad de dichas entidades, y que puedan ocasionar perjuicios al consumidor financiero.
  5. e) Las demás que establezca de manera previa y general la Superintendencia Financiera de Colombia.

PARÁGRAFO. Cualquier estipulación o utilización de cláusulas abusivas en un contrato se entenderá por no escrita o sin efectos para el consumidor financiero.

5 GÓMEZ CASTILLO, Diana Carolina. “El control de las cláusulas abusivas en el sector bancario”. Revista de Derecho Privado, nº. 55, Universidad de los Andes, ene-jun, 2016, pp. 16-19.  

6 Cfr. NEME VILLAREAL, Martha Lucía. Facultades contractuales de ejercicio unilateral: cómo usarlas sin incurrir en abuso. La buena fe otorga criterios para el legítimo ejercicio del ius variandi. Bogotá. Universidad Externado de Colombia, 2018. // NEME VILLAREAL, Martha Lucía. La buena fe en el derecho romano. Extensión del deber de actuar conforme a buena fe en materia contractual. Bogotá. Universidad Externado de Colombia, 2016.

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